法袍下的政治魅影|《九人:美國最高法院風雲》新譯序【斑斕·新書】

《九人：美國最高法院風雲》

[美國] 傑弗裡·圖賓 | 著

何 帆 | 譯

譯林出版社2020年10月版

譯者序

法袍下的政治魅影

01

《九人：美國最高法院風雲》出版於2007年，年底即入選《紐約時報》年度十大好書。英文書名「The Nine」，特指美國最高法院九位大法官。崇拜者尊之為「護法九神」，視為公平正義化身。反對者則將最高法院貶作「九老院」，恨不得某些「眼中釘」早日退休。

作者傑弗瑞·圖賓，《紐約客》專職作家，有線電視新聞網（CNN）首席法律分析員，著有諸多法政題材非虛構作品，主題涉及橄欖球明星O.J.辛普森被控故意殺人案、柯林頓總統被彈劾案、小布希總統大選計票糾紛案等。關於辛普森案的著作被改編為劇集後，獲得多項艾美獎。

圖賓畢業於哈佛法學院，與最高法院現任大法官艾琳娜·卡根是同班同學兼好友。哈佛校友資源，加上前聯邦助理檢察官經歷，使圖賓有更多機會接觸法政「圈內人」，也更容易挖掘到內部「猛料」。《九人》與2013年出版的《誓言：歐巴馬與最高法院》，就是他採訪多位大法官、法官助理和「圈內人」的成果。《九人》內容貫穿1990年至2007年，記敘了美國最高法院十七年間的意識形態更替、法官選任鬥爭和重大判決內幕。

作為一名自由派媒體人，圖賓毫不掩飾自己的政治傾向。《九人》出版時，總統大選鏖戰正酣，作者在書末明言：「能決定最高法院未來的只有一件事，總統大選的結果。」在他看來，選出什麼樣的總統，就會有什麼樣的最高法院，若要避免最高法院淪為保守派的政治「橋頭堡」，2008年就必須選一名民主黨人當總統。歐巴馬後來的當選，也令圖賓由衷感嘆：「最高法院得救了！」

大選明明選的是總統，為何會關係到最高法院的未來？這是因為，按照美國憲法，總統享有聯邦法官提名權。只要被總統提名，並得到參議院多數票確認，就可以成為最高法院大法官。請注意，總統只有任命權，沒有罷免權。除非在任內去世、辭職、病退，或者因品行不端、觸犯重罪而被彈劾，大法官可以終身任職。也就是說，萬一總統選中的人後來不聽招呼，最多也只能畫個圈圈詛咒他早日退休。

歷史上，總統選大法官看走眼的情況比比皆是。很多可靠的「自己人」，上崗後卻反戈一擊。因此，歷任總統挑選大法官都格外慎重。畢竟，選擇大法官，就是確立自己留給未來的政治遺產。為什麼說是「政治遺產」呢？因為總統四年選一次，大法官卻可以一直幹下去。如果選對了人，就能把總統的政治意志一以貫之，令總統所屬黨派的政治議程垂範久遠。

2005年，小布希總統選擇首席大法官期間，就格外注重幹部「年輕化」問題。現任首席大法官約翰·羅伯茨那年上任時，才剛滿50周歲，這就意味著，至少在未來三十年內，無論進入白宮的是誰，只要羅伯茨身體不出大狀況，都是最高法院的「掌舵人」。

但是，既然大法官是終身任職，誰又能保證他們甘當一成不變的「政治遺產」？以2010年6月退休的大法官約翰·保羅·斯蒂文斯為例。老人家1975年上任，三十五年來，世情社情、潮流文化、科學技術不知發生多大變化，一個人的司法理念又怎麼可能一成不變？1975年，老先生還是死刑的堅定擁護者，到2008年，88歲的斯蒂文斯已明確提出死刑違憲了。

政治鏖戰延伸到司法領域，自然就變成大法官人選之爭。歷屆總統大選，候選人都會把自己將提名什麼樣的大法官，作為競選政治承諾之一，至於上任後有沒有機會提名，則全看運氣。

進入21世紀，民主黨、共和黨都加大了對候選人意識形態的審查力度。總統上任伊始，均會安排幕僚班底尋覓政治可靠、組織放心的大法官人選。候選人的家庭背景、職業經歷、社交範圍、僱工信息、房產交易、財稅狀況、文字作品（在校作業、學術論文、社論時評、法律文書、工作報告），以及擔任法官期間起草的判決書或異議意見書，都要經歷嚴格審查，目標只有一個：「確保永不叛黨」。經過上述嚴苛排查，總統看走眼的現象，如今已不大可能出現。

不過，這邊政黨越是放心的人選，對立政黨肯定會在參議院竭力「阻擊」。所以，如果所屬黨派在參議院不佔優勢，總統一般會打著凝聚「兩黨共識」的旗號，儘可能選擇立場相對溫和、中立的候選人。倘若參議院多數派都是自己人，總統就會放開手腳，果斷提名令本黨放心的「強硬派」。這，或許就是美國特色的「司法政治」。

02

行文至此，有必要解釋一下自由派與保守派之分。所謂美國政治，基本就是民主黨、共和黨的「兩黨政治」。通常情況下，人們習慣把民主黨稱為左翼，貼上自由派標籤；把共和黨稱為右翼，打上保守派標記。但是，實際情況遠比按黨派劃線複雜。

首先，自由也好，保守也罷，都是中性詞，均代表相當一部分民眾的價值取向。這裡的「自由」並不意味著包容開放，「保守」也不一定特指抱殘守缺，不能純按中文字面含義理解。細究起來，二者還有融匯相通之處。

例如，美國革命趕走了英國殖民者，但歸根結底還是一場「保守」的革命。建國者選擇決裂的，是貴族、國教、長子繼承制等封建「糟粕」，但保留了正當程序、言論自由、稅收法定等英國本土價值觀，對專制皇權和「大政府」保持天然警惕，卻又與奴隸制關係曖昧。所以，早期的美國保守主義，其實是「自由基礎上的保守」，或者說是「維護傳統自由觀的保守」。換言之，傳統的保守理念，可能是對「大政府」的防備之心，也可能是對上帝的虔誠信仰，還可能是對種族、文化、生命、婚姻、性的審慎態度，很難用進步或落後加以評判。

進入20世紀，自由派與保守派的分野逐漸明顯。總體上看，自由派贊成墮胎、同性戀（包括同性婚姻）、種族平權措施、安樂死、寬鬆移民政策，支持擴大聯邦政府權力和限制個人持槍，反對死刑，抵制宗教進入公共領域。保守派則堅決反對墮胎、同性戀、安樂死，支持死刑，捍衛公民持槍權，認為州權神聖，要求對富人減稅，呼籲限制移民進入美國，積極推動宗教進入政府、學校等公共領域。

與許多國人想像不同的是，美國有41%的民眾以保守派自居，而認為自己是純正自由派的，則不到20%。某種程度上講，保守理念反而是多數美國人的內心信仰。2008年歲末，歐巴馬能成功當選總統，或許意味著美國民眾厭煩了小布希執政後期那套極端保守主義作風，卻未必證明保守理念已失去民意基礎。到2016年底，川普果然藉助保守派「票倉」成功上位，並開始全面實行自己的保守派「政綱」。

事實上，自由派與保守派觀點也並非絕對對立、涇渭分明，保守派存在中間偏左立場，自由派也有中間偏右觀點。例如，有人可能既支持同性戀婚姻，又贊成死刑，或者同時反對個人持槍和安樂死。

具體到立場本身，也很難分出對錯。就拿美國高校的種族平權措施為例。種族隔離早已廢除，但自由派總覺得國家欠黑人一筆歷史舊帳，必須想辦法彌補。而最簡單直接的「補償」措施，就是入學優惠政策。說白了，就是降分錄取，而且是降很多分。但如此一來，白人或其他族裔就有意見了，考差不多的分數，為什麼黑人被錄取的機率更高，這算不算對白人的「逆向歧視」？根據哈佛大學公布的數據，該校2020年入學的1980名新生中，少數族裔已佔54.6%，其中非洲裔佔到14.8%。

別說白人，就是黑人內部也有分歧。最高法院現任黑人大法官克拉倫斯·託馬斯就認為，黑白平等的前提是自立自強、公平競爭，靠享受優惠政策永遠換不來其他族裔的尊重。圍繞上述意見，又延伸出很多觀點。有人認為，優惠政策是為了促進種族多元化，確保校園、軍隊或其他行業都有各個族裔組成。也有人提出，歷史舊帳應該還，優惠政策可以給，但必須有個限期，不能子子孫孫無窮盡還下去。這些觀點，都曾體現在最高法院審理的案件中，背後皆有很多支持者，很難作出非此即彼的價值判斷。

如果一定要尋找一個檢驗兩派觀點的「試金石」，當屬墮胎議題。自由派認為墮胎是女性的自由選擇，應當受憲法保護，又稱「捍衛選擇派」；保守派認為胎兒也是生命，除非生育危及孕婦生命健康，或是因強姦、亂倫受孕，墮胎行為都應被嚴格禁止，故稱「捍衛生命派」。兩派之爭延伸到司法領域，體現為對「羅伊訴韋德案」判決的態度。

「羅伊訴韋德案」是最高法院1972年審理的一起案件。在這起案件中，大法官們以7票對2票，宣布德克薩斯州禁止墮胎的法律違憲，維護了婦女的自由選擇權，墮胎隨之在全美成為合法行為。四十八年來，保守派一直希望將墮胎案和反對墮胎的大法官一起送入最高法院，最終實現推翻「羅伊案」判決的戰略目標。在1992年的「計劃生育聯盟訴凱西州長案」中，要不是靠蘇特與奧康納、甘迺迪三位大法官聯手力挽狂瀾，「羅伊案」判決早已壽終正寢。在那之後，對「羅伊案」判決的衝擊從未停止。圖賓在《九人》中，用一句話概括了墮胎案在最高法院的敏感性和重要性，即：「最高法院主要審理兩類案子：墮胎案是一類，其他全屬另一類。」

而在歷任大法官候選人必經的參議院司法委員會確認聽證會上，「你怎麼看待『羅伊案』判決？」始終是個繞不開的問題。候選人若回答支持，共和黨人將全力抵制他進入最高法院；候選人若表示反對，民主黨人也不會善罷甘休。當然，含糊其辭、顧左右而言其他，也是一種選擇。首席大法官約翰·羅伯茨當年就是這麼應付過去的。2005年之後，幾乎沒有大法官候選人再直接回答這一終極提問。兩黨參議員也仿佛形成一種政治默契，不再打破砂鍋問到底。

03

歐巴馬當選後，形勢發展暫時讓自由派人士鬆了一口氣。2009到2010年，隨著戴維·蘇特和約翰·保羅·斯蒂文斯兩位大法官陸續宣布退休，歐巴馬先後任命兩位女性自由派大法官接任，她們是：西班牙裔的索尼婭·索託馬約爾，以及哈佛法學院前院長艾琳娜·卡根。

她倆與露絲·巴德·金斯伯格、史蒂芬·布雷耶形成最高法院內的「自由派組合」，首席大法官約翰·羅伯茨則與安東寧·斯卡利亞、克拉倫斯·託馬斯、薩繆爾·阿利託構成「保守派組合」。甘迺迪大法官早期屬於中間派，但近些年總體上偏向保守派一方，在許多案件中，成為「最關鍵的第5票」。例如，在2015年的「奧伯格費爾訴霍奇斯案」中，就是靠甘迺迪的關鍵一票，最高法院才以5票對4票判決承認同性婚姻的合法性。

與此同時，首席大法官羅伯茨的重要作用也逐漸凸顯。他對大局的看重和把握，逐漸超越個人政治傾向，甚至在2012年的「全國獨立企業聯合會訴西貝利厄斯案」中，投票挽救了歐巴馬醫療保險法案，被許多共和黨人斥為叛徒。

2016年2月，保守派大法官安東寧·斯卡利亞在度假期間突然去世。歐巴馬決定提名特區巡迴上訴法院首席法官梅裡克·加蘭德接任。此時，距離總統大選還有9個月，完全可以正常啟動確認程序。可是，參議院多數黨領袖、共和黨人米奇·麥康奈爾硬是以臨近大選，大法官應由新當選總統任命為由，強行「封堵」了選任程序，連參加聽證會的機會都沒有給加蘭德法官。當然，共和黨若不這麼做，歐巴馬可能成為1990年以來任命大法官人數最多的總統，最高法院內部「自由派—保守派」的平衡也有望就此打破。

川普2017年上任後，迅速提名尼爾·戈薩奇出任大法官，確保斯卡利亞留下的席位由保守派人士接替。他在大選時的承諾之一，就是一旦當選，「會把捍衛生命派的大法官送入最高法院，『羅伊案』判決的末日自然就到了。」

2018年6月27日，81歲的甘迺迪大法官宣布退休。十二天後，總統川普決定提名特區巡迴上訴法院法官布雷特·卡瓦諾接任。

接下來的事，比美劇《紙牌屋》更富戲劇性，也讓全世界大跌眼鏡。7月30日，加利福尼亞州大學心理學教授克裡斯汀·布萊希·福特致信某位民主黨參議員，聲稱高中時曾險遭卡瓦諾性侵。消息很快被《紐約客》雜誌曝光，引起軒然大波。之後，又有兩名女性公開指控卡瓦諾有過性騷擾行為。到底是大法官候選人品行不端，還是馬克·吐溫筆下《競選州長》的情景再現？一時眾說紛紜。

面對各方質疑，參議院不得不組織公開聽證。9月27日的聽證會上，上午是福特教授自稱「百分之百」確定的指控，下午是卡瓦諾近乎失態的憤怒反駁，卻都缺乏實質證據支持，兩黨議員群情激奮，普羅大眾一頭霧水，只留下「羅生門」式的懸念。

整件事導致的民意分裂和兩黨之爭，從最終投票結果可見一斑。9月28日上午，參議院司法委員會以11票贊成、10票反對，同意將卡瓦諾的提名提交參議院確認。10月6日下午，參議院最終以50票贊成、48票反對，通過對卡瓦諾的提名。49名民主黨參議員中，有48人投了反對票，幾乎稱得上「一邊倒」。當晚，卡瓦諾宣誓就職，成為聯邦最高法院第114位大法官。

為什麼民主黨幾乎動用全部政治資源，「阻擊」參議院對卡瓦諾的確認？第一，甘迺迪大法官留下的「席位」非常重要，這可是決定最高法院力量對比的關鍵一票。第二，卡瓦諾的政治經歷，足以證明他是一個鐵桿保守派。細心的讀者會發現，卡瓦諾的身影在《九人》中已多次出現。上世紀90年代，大名鼎鼎的《斯塔爾調查報告》就是由他主筆，差點兒讓柯林頓總統被彈劾下臺。小布希就職前，他也曾作為核心幕僚，參與擬訂「大法官候選人名單」。

其實，卡瓦諾的悽慘遭遇，託馬斯大法官在二十七年前就已體會。1991年，也是在參議院的聽證會上，面對前任女助理安妮塔·希爾的性騷擾指控，他狼狽不堪，在全國電視觀眾面前出盡洋相。2006年，現任大法官薩繆爾·阿利託也在聽證會上被民主黨參議員不斷刁難，慘遭「修理」，連在一邊旁聽的妻子也委屈不已，淚灑會場。然而，形勢走向最終會讓人們意識到，對所謂的反墮胎事業而言，保守派大法官們所受的「委屈」是值得的，因為，經過近三十年的醞釀和忍耐，反擊時刻已經到了。

04

2019年5月14日，美國阿拉巴馬州議會通過「史上最嚴」的反墮胎法。之所以說「史上最嚴」，是因為它規定在孕期任何階段都禁止墮胎，只有危及孕婦生命這一種例外情形。實施墮胎手術的醫生，最高可面臨九十九年監禁。其極端程度，連總統川普都看不下去，在社交媒體上表態：因強姦、亂倫而懷孕，還是可以墮胎的。在此之前，肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和喬治亞州都通過了所謂「心跳法案」，規定凡是能檢測到胎兒心跳後，就禁止實施墮胎手術。

阿拉巴馬州的反墮胎法，顯然違反了「羅伊案」判決確定的規則。美國公民自由聯盟等民權組織均發布聲明，表示要起訴阿拉巴馬州。然而，官司一旦啟動，就正中保守派下懷。因為與四十八年前相比，最高法院的保守派數量已漸居優勢。「羅伊案」判決，必將再次接受考驗。

金斯伯格大法官曾說過一段名言，「最高法院不應只關注某一天的天氣，而要看重特定時代的氣候。」這裡的「氣候」，特指政治形勢與民意走向。至少就政治氣候和最高法院的內部變化而言，進入2020年，整個「氣候」對「羅伊案」判決已極為不利。

2020年9月18日，身患三種癌症的金斯伯格未能撐到總統大選，因病逝世。本來已佔少數（四位）的自由派大法官再次減員。而保守派大法官陣營中，戈薩奇今年才52歲，卡瓦諾55歲，正處於司法崗位的「黃金時期」。9月26日，川普又決定提名年富力強的「七零後」女性、第七巡迴上訴法院法官艾米·巴雷特接任大法官職位。

此時，距離大選日僅45天。如果按照2016年「封堵」歐巴馬時的「規矩」，川普根本就不該啟動選任程序。這時，之前那個「講原則」的麥康奈爾卻把黨派利益放在第一位，不僅支持川普的提名，還運籌帷幄，力圖加速參議院的確認程序。消息傳出後，圖賓在《紐約客》的專欄中感慨：「關於墮胎的戰爭再次打響，『羅伊案』判決又危險了。」要知道，育有7個孩子（2個為領養）的巴雷特法官，可是鐵桿的反墮胎派，早就對「羅伊案」判決虎視眈眈。

有人或許會問，最高法院不是有「遵循先例」原則麼？「羅伊案」判決這樣垂範久遠的先例，怎麼可能被推翻？問題是，「先例」除了遵循，就是用來打破的。歷史上，自由派打破先例的例子屢見不鮮，又怎麼可能指望保守派大法官望之卻步。更何況，最近幾年來，每年都有不少先例被推翻。「遵循先例」從來只是慣例，而非法律。政治理想主義者希望，當法官就像做學問，有門戶出身，無門戶之見。這一點在學術界尚是一廂情願，更別說在位於政治「風暴眼」的最高法院了，那裡的門戶之見早已上升為門戶之爭。

以上內容，可以算《九人》之後的故事延伸。而到本書中文版修訂重版之際，形勢發展的緊迫程度，與原版問世時已高度相似。值得一敘，特作補記。

05

《九人》是我翻譯的第一本司法題材作品，中文首版距今正好十年。本書雖非學術著作，但在那時卻起到了解當代美國最高法院的「敲門磚」作用，被許多高校法學、政治學、新聞學專業列為入門基礎書目。此次譯林出版社推出新版，邀我修訂譯文，不勝榮幸。現就修訂重點，簡述如下：第一，糾正錯譯或誤譯，並結合近年學習體會，調整了一些術語或詞彙的表述。第二，重新潤色文字，理順句式，語言儘可能簡潔、平實，貼近原文，祛除初涉譯事時的華麗文風。第三，刪除大量不必要的譯者注，結合時事進展，增補適量新注。

時至今日，原書前半部的「九人」中（也即本書封面上的九位大法官），倫奎斯特、斯卡利亞、斯蒂文斯、金斯伯格均已謝世，奧康納、蘇特、甘迺迪先後退休，僅託馬斯、布雷耶二人在位。十年以來，除了世事更替、人員變遷，國人對美國最高法院已不再陌生，甚至對部分大法官的姓名、軼事如數家珍。更重要的是，隨著形勢發展和現實變化，人們已不再以單一視角或價值判斷看待自由派和保守派之爭，也不會被過度「包裝」或「美化」的美式「司法神話」所誤導。

翻譯《九人》，讓我獲得一些聲名，也由此打開一扇新門，成為十多本法政著作的譯者。翻譯能讓人躬下身、沉下心，深入探知另一個語言體系、另一套制度安排、另一種人生經歷，進而發現光鮮表面背後的暗流湧動、簡單邏輯蘊含的複雜糾結。更重要的是，翻譯能讓人更深入地切入一國司法的政治脈絡，打破某些刻意打造或一廂情願的「制度想像」。唯有如此，方可對司法與政治、司法之本質，有更豐富的理解與感悟。在從事具體司法工作中，才不會被「看上去很美」的「異國司法圖景」誤導，進而更加從容、自信地建設屬於我們自己的法治制度。

在初版譯者序中，我曾將本書獻給1999年冬天的一名武漢街頭巡警。那年，他剛剛大學畢業，對未來有無限憧憬，卻又充滿迷惘。值此修訂重版之際，仍將本書獻給他與他的同齡人們。是的，未來已來，可我們一樣不願匆匆與生活講和，一樣有各種憧憬和迷惘，一樣對不確定的歲月充滿希望。願讀者諸君都能不負今日、不懼將來。

是為序。

何 帆

2020年9月28日

傑弗裡·圖賓（Jeffrey Toobin，1960— ），畢業於哈佛大學法學院，曾任聯邦助理檢察官，現為《紐約客》雜誌專職作家， CNN首席法律分析師。另著有《誓言：白宮與最高法院》《開庭陳述：美國訴奧利弗·諾斯案》《辛普森案：一場世紀審判》《法庭上的巔峰對決》《彈劾：萊溫斯基事件真相》等。圖賓曾獲美國律師協會銀法槌獎、J. 安東尼·盧卡斯非虛構作品獎。

何帆，1978年生，湖北襄陽人，法政譯者。著有《刑事沒收研究》《刑民交叉案件審理的基本思路》《大法官說了算》等，譯有《從專業化審判到專門法院》《法官能為民主做什麼》《批評官員的尺度》《十二怒漢》《法官裁判文書寫作指南》《到法學院學什麼》等。

目錄

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第一部

第1章 聯邦黨人的思想戰

第2章 善惡之爭

第3章 待決問題

第4章 三駕馬車

第5章 博大胸懷

第6章 流亡者歸來？

第7章 福音派反擊戰

第8章 格格不入

第9章 向左走，向右走

第10章 保守主義節節敗退的一年

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第二部

第11章 危機邊緣

第12章 緊鑼密鼓

第13章 最終輸家

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第三部

第14章 開放年代

第15章 法律文化

第16章 演講之前，說點什麼

第17章 綠皮意見書

第18章 「我們行政分支不會這麼做」

第19章 轉折年代

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第四部

第20章 出自上帝的「G」

第21章 羅伯茨法院

第22章 「我了解她的想法」

第23章 山雨欲來

第24章 「我從過去到現在一直都是……」

第25章 司法最低限度主義？

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尾聲：被封閉的臺階

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致謝

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注釋

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參考書目

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索引

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原標題：《法袍下的政治魅影｜《九人：美國最高法院風雲》新譯序【斑斕·新書】》

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