摘要
在我國《民法典》上，所有保證債務均有保證期間的適用。債權人未在保證期間內依法行使權利的，保證債務消滅。就保證期間是否經過，人民法院應當依職權予以查明。保證期間可以當事人自由約定，但當事人約定的短期保證不能使債權人依法行使權利造成困難，否則約定無效。當事人就保證期間沒有約定或者約定不明確的，適用法定保證期間，從主債務履行期限屆滿之日起6個月；當事人約定的保證期間沒有意義等無法確定保證期間的各種情形，也適用法定保證期間。約定保證期間的始期不得早於主債務履行期限屆滿之日，但可以晚於主債務履行期限屆滿之日。當事人約定長期保證或約定保證期間的始期或終期過晚，導致主債務訴訟時效期間經過之時保證期間尚未屆滿的，保證期間的相關約定仍為有效，只不過保證人可以主張主債務訴訟時效經過抗辯權。主債務人放棄該抗辯權的，保證人亦可主張。
關鍵詞
保證期間；法定保證期間；約定保證期間；主債務履行期限；抗辯權
保證債務具有從屬性，與主債務同其命運；主債務未消滅者，保證債務亦存在。但如主債務因時效不斷中斷而持續存在，保證人即長期處於隨時可能承擔保證債務的不確定狀態。《民法典》基於保護保證人、督促債權人及時行使權利的立場，在保證債務訴訟時效之外，專門規定了保證期間制度，明確規定所有保證債務均有保證期間之適用，此所謂保證期間的強制適用主義。如此，時間的經過對於保證債務的影響就有了保證期間和訴訟時效期間兩種制度的適用空間。保證期間制度是我國法上就當事人之間利益衡量的特殊政策工具，深具中國特色，相關規則的解釋與適用一直都是理論和實務中的重大爭議問題。《民法典》雖在《擔保法》和《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）的基礎上，完善了其中的保證期間規則，但仍然沒有完全解決這些爭議。最高人民法院已經啟動了關於審理擔保糾紛案件法律適用司法解釋的起草工作。本文不揣淺薄，擬就起草中的爭議問題一陳管見，以求教於大家。
一
保證期間的意義與適用範圍
（一）「確定保證人承擔保證責任的期間」的理解
《民法典》第692條第1款中規定，「保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間」。這一關於保證期間含義的規定未見於《擔保法》和《擔保法解釋》。有關司法文件和裁判此前認為，「保證期間是保證人承擔保證責任的期間」。這一解釋易生誤解：保證人僅在保證期間內才承擔保證責任，如保證期間經過，保證人即不再承擔保證責任。例如當事人約定的保證期間是6個月，這6個月期限屆滿，保證人就無須承擔保證責任。但從《民法典》第693條的規定來看，尚無法得出這一結論。
根據《民法典》第693條的規定，保證期間的經過，可能產生兩種不同的法律後果：
第一，保證期間屆滿之前，債權人實施特定行為的效力。在一般保證中，債權人在保證期間內對主債務人提起訴訟或者申請仲裁；在連帶責任保證中，債權人在保證期間內對保證人主張承擔保證責任，保證期間因未屆滿而失去意義，此時確定保證人應當承擔保證責任，保證期間對於判斷保證人是否應當承擔保證責任不再發生影響，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務訴訟時效。如保證債務訴訟時效期間經過，保證人則取得時效經過抗辯權。
第二，保證期間屆滿之前，債權人未實施特定行為的效力。在一般保證中，債權人未在保證期間內對主債務人提起訴訟或者申請仲裁；連帶責任保證中，債權人未在保證期間內對保證人主張承擔保證責任，則發生「保證人不再承擔保證責任」的法律後果。此時保證債務訴訟時效無適用可能。
由此可見，僅有保證期間經過的事實，尚無法確定地得出保證人是否應當承擔保證責任的結論。保證期間經過的事實，加上債權人的特定行為（不作為），才能發生保證人不再承擔保證責任的法律後果。因此，保證期間僅僅是確定保證人承擔保證責任的期間。在主債務履行期限屆滿後至保證期間完成前，保證人是否最終承擔保證責任處於「待確定」狀態，須在保證期間內基於債權人單方的特定行為來結束這一狀態，並轉化為「確定發生」或「確定不發生」狀態，以最終確定保證人承擔或不承擔保證責任。
（二）保證合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力時是否適用保證期間
保證合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發生效力後，債權人請求保證人承擔賠償責任，是否存在保證期間的適用空間，學界和司法實踐中存在兩種不同的觀點。
一種觀點認為，在保證合同無效下，保證期間仍然具有法律意義，如債權人未在保證期間內請求保證人承擔賠償責任的，保證人原則上不再承擔賠償責任。主要理由有以下三點：其一，在合同無效的情形下，債權人所獲得的利益不應當超過保證合同有效時所獲得的利益，因此保證期間應適用於無效保證合同。其二，為平衡當事人之間的利益，避免無效保證合同的保證人因合同效力不確定而無期限地承擔責任，在保證合同被認定無效的情況下，當事人仍應在保證期間內主張權利。其三，雖然保證合同被認定無效後，保證人的責任是以過錯原則來確定的賠償責任，其性質已不同於基於保證合同有效情形下的保證責任，但是債權人與保證人在訂立保證合同時一般不能預見到保證合同無效，因此保證期間是雙方對各自權利義務行使期限的唯一合理預期，按照該期間確定雙方的利益關係，符合雙方的締約本意。
另一種觀點則認為，保證合同無效，保證期間也就不再具有適用空間。其主要理由在於：其一，法律未規定保證責任期間也適用於保證合同無效的情形。保證合同既已無效，保證人承擔的損失賠償責任，在性質上已不屬於保證責任，而屬於締約過失責任，並不受保證期間的約束，債權人請求無效保證合同的保證人承擔賠償責任直接適用訴訟時效；第二，保證合同無效，有關保證期間的約定也應無效，保證人的「締約本意」已無意義；第三，保證合同無效時，保證人無過錯者無責任，有過錯才有責任，因而債權人的權利是基於保證人的過錯，與保證合同有效時債權人的權利不具有可比性，保證合同有效時債權人的權利是基於當事人的意思，因此不存在債權人獲得的利益超過保證合同有效時的問題；第四，保證責任期間制度現已過於複雜，若再適用於保證合同無效的情況，將使之更為複雜，衍生諸如是按一般保證還是連帶責任保證確定債權人應當為行為、保證期間的起算點等問題。司法實踐中，亦有裁判採此觀點，「借款合同及擔保合同均為無效，合同約定的或法律規定的保證期間即喪失了法律適用條件，擔保人應在承擔民事責任訴訟時效期間即兩年內承擔民事責任。」「保證期間是考量保證人應否承擔保證責任的因素，而案涉保證合同無效，保證人不再承擔保證責任，故保證期間在本案沒有適用的餘地。」
本文作者認為，即使保證合同被認定無效，其中的清算條款和爭議解決條款仍然是有效的。保證合同被認定無效之後，不是沒有法律後果，只是保證人無須承擔保證責任，但是保證人仍然需要根據其過錯承擔賠償責任。可以將保證期間解釋為清算條款的內容之一，債權人應當在保證期間內進行清算。從法政策上，保證合同有效的情形之下，保證人承擔保證責任有保證期間的限制，保證合同無效的情形之下，如保證人承擔賠償責任沒有保證期間的約束，保證人承擔的責任要比保證合同有效之時保證人承擔的責任更重。也就是說，假設保證合同有效，沒有被認定無效，但是債權人沒有在保證期間內實施特定的行為，保證人不再承擔保證責任；保證合同被認定無效，債權人在保證期間經過後才請求保證人承擔賠償責任，如不受保證期間的限制，保證人仍然要承擔賠償責任，將導致認定保證合同無效可能對於債權人更為有利。這種解釋方案將導致利益失衡。因此，即使保證合同被認定無效，也有保證期間的適用。
二
保證期間的效力
就保證期間的性質，一直存在訴訟時效期間說、除斥期間說和或有期間說的爭議。本文作者一直認為，保證期間是民法上的一種特殊的期間制度，從《民法典》第693條關於保證期間效力的規定，可以得出相對確定的解釋結論。如此，研究民法典上保證期間的效力，就顯得尤為重要。
（一）「保證人不再承擔保證責任」的理解
《民法典》第693條規定：「一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。」（第1款）「連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。」（第2款）該條是在《擔保法》第25條第2款、第26條第2款的基礎上修改整合而成。其中，將原條文中的「保證人免除保證責任」修改為「保證人不再承擔保證責任」。就《擔保法》第25條第2款、第26條第2款中的「保證人免除保證責任」，通說認為係指保證責任（保證債務）在實體上歸於消滅，裁判實踐中，亦以此說為主流意見。但也有觀點認為，保證期間屆滿僅產生保證人的免責抗辯權，不發生權利消滅的法律後果。裁判實踐中，有少數案例採取「抗辯權發生說」。
關於保證期間效力的兩種不同理解，決定著在保證人未提出保證期間已經經過的抗辯時，人民法院是否應主動審查保證期間。肯定觀點認為，對保證期間是否經過的事實，人民法院應依職權主動審查。其主要理由在於，保證期間經過的法律後果，是保證債務消滅。因此，保證期間從性質上不同於訴訟時效期間，應當屬於法院依職權予以審查的事項，而不屬於依當事人抗辯而審查的事項。不論保證人是否抗辯，人民法院對保證期間是否經過的事實應當依職權主動審查，進而確定保證人是否不再承擔保證責任。只有堅持法院依職權對保證期間是否經過予以審查，才能與保證期間之法律規定限制保證人無限期承擔保證責任，平衡債權人、保證人與主債務人三者利益關係的立法本意相契合。否定觀點認為，對保證期間是否經過的事實，人民法院不應依職權主動審查。其主要理由在於，保證期間作為保證人對抗債權人的抗辯理由之一，是否主張為當事人對自己訴訟權利的處分。參照《民法典》第193條「人民法院不得主動適用訴訟時效的規定」的規定，人民法院不得主動審查。保證人在訴訟中未對其應免除保證責任提出抗辯的，視為其已放棄抗辯權利。
本文作者認為，從解釋論的立場，《擔保法》所規定的「保證人免除保證責任」和《民法典》所規定的「保證人不再承擔保證責任」均應解釋為保證債務消滅。我國《民法典》對抗辯權的表述方式主要有兩種：一是表述為「拒絕其相應的履行請求」「中止履行」「拒絕向債權人承擔保證責任」「拒絕承擔保證責任」，例如同時履行抗辯權（第525條）、先履行抗辯權（第526條）、不安抗辯權（第527條）、先訴抗辯權（第687條第2款）、抵銷或撤銷抗辯權（第702條）等。二是表述為「提出不履行義務的抗辯」「主張債務人對債權人的抗辯」，例如訴訟時效經過抗辯權（第192條）、主張主債務人的抗辯權（第701條）等。《民法典》上的「保證責任」並非嚴格意義上的「責任」，而是保證人依保證合同所應履行的保證債務。債權人請求保證人承擔保證責任，即為行使保證債權或保證債務履行請求權。此時，保證人自可行使相應抗辯權以對抗債權人的履行請求。但「保證人免除保證責任」「保證人不再承擔保證責任」明顯不符合抗辯權的典型表述方式，不宜解釋為保證人具有免責抗辯權。同時，《民法典》就保證債務同時規定保證期間和訴訟時效期間兩種制度，兩者經過的法律效果自應有所不同。《民法典》第693條將「保證人免除保證責任」修改為「保證人不再承擔保證責任」，進一步明確了保證期間經過的法律效果就是保證債務消滅，在一定程度上防止了「保證人免除保證責任」的解釋分歧。因此，保證期間是否經過關係到保證人的實體權利義務，屬於人民法院應查明的事實，人民法院應主動予以審查。
（二）債權人在保證期間內實施特定行為的認定
保證期間經過，加上債權人在保證期間內實施特定行為的事實，才能發生保證人確定地承擔或不承擔保證責任的法律後果，已如前述。在解釋上，債權人在保證期間內向主債務人（一般保證）或保證人（連帶責任保證）提起訴訟或者申請仲裁，均發生阻卻保證債務消滅的後果。但尚存疑問的是，債權人在提起訴訟或者申請仲裁之後又撤回起訴或者仲裁申請的，是否發生同樣的法律後果？
就此，尚須結合保證方式的不同加以區別對待。就一般保證而言，《民法典》第693條第1款規定導致保證債務消滅的事實，是「債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁」，結合一般保證中保證人先訴抗辯權的本旨，債權人以「提起訴訟或者申請仲裁」之外的方式向主債務人主張權利的，尚不發生保證債務消滅的後果。如債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁後又撤回起訴或者仲裁申請的，保證期間均繼續計算。
就連帶責任保證而言，《民法典》第693條第2款僅要求債權人在保證期間請求保證人承擔保證責任，並未限定債權人主張權利的方式，連帶責任保證的債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁後又撤回起訴或者仲裁申請，是否可以解釋為債權人已在保證期間內向保證人主張權利，不無疑問。
本文作者認為，在程序法上，原告提起訴訟之後又撤訴的，視為未提起訴訟。此為學界通說。《民事訴訟法》及其司法解釋雖然沒有明確規定這一點，但《民事訴訟法解釋》第214條第1款規定：「原告撤訴或者人民法院按撤訴處理後，原告以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應予受理。」這一規定從否定適用「一事不再理」原則的角度間接地承認了這一點。《最高人民法院對的答覆》（〔2002〕民二他字第32號）第1條規定，債權人向保證人主張權利的方式可以包括「提起訴訟」和「送達清收債權通知書」等。在解釋上，這些方式達到《民法典》第693條第2款規定的「請求保證人承擔保證責任」的要求。《民法典》第693條第2款「請求保證人承擔保證責任」的意思表示並不屬於無相對人的意思表示，不適用《民法典》第138條，而應適用第137條第2款關於「以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效」的規定，以到達保證人為生效要件。因此，向保證人「提起訴訟」「送達清收債權通知書」等，均以請求保證人承擔保證責任的意思表示達到保證人為前提。「提起訴訟」只是該意思表示到達保證人的一種方式。如債權人提起訴訟後又撤訴，即無法達到「提起訴訟」的法律後果。但是，如起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達保證人後撤回起訴或者撤回仲裁申請，在解釋上可以認為債權人「請求保證人承擔保證責任」的意思表示已經到達保證人，保證期間因未經過而不再發生保證債務消滅的法律後果。如在起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達保證人之前撤回起訴或者撤回仲裁申請，則債權人「請求保證人承擔保證責任」的意思表示尚未到達保證人，保證期間繼續計算。
從保證期間制度規範意旨出發，作為保護保證人利益的一種特別制度安排，保證期間的強制適用既有督促債權人及時行使保證債權的作用，同時有使保證人及時了解主債務履行情況並採取相應風險防範措施的作用。從《民法典》相關條文的文義來看，保證期間內「債權人請求保證人承擔保證責任」，與引起訴訟時效中斷的事由之間不宜做同一理解。在解釋上，「權利人向義務人提出履行請求」和「權利人提起訴訟或者申請仲裁」均屬「債權人請求保證人承擔保證責任」的可能方式。無論採取哪種方式，必須達到「債權人請求保證人承擔保證責任」的文義要求。因此，基於保證債務的相對性，債權人履行保證債務的請求自應向保證人作出。
（三）保證期間屆滿後保證人在催款通知書上簽字、蓋章的法律後果
《最高人民法院關於超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批覆》（法釋﹝1999﹞7號）明確指出，對於超過訴訟時效期間的債務，債務人在催款通知書上簽字或蓋章的，視為對原債務的重新確認。在解釋上保證人基於保證合同所承擔的是保證債務，就債權人已在保證期間內實施特定的行為，確定保證人應承擔保證責任之後，如保證債務訴訟時效期間經過，保證人在催款通知書上簽字或蓋章，視為對原保證債務的重新確認，應無爭議。但對於超過保證期間的保證債務，保證人在催款通知書上簽字或蓋章，是否也應當視為重新確認原保證債務？
對此，《最高人民法院關於人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿後又在催款通知書上簽字問題的批覆》（法釋﹝2004﹞4號）指出：「保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅後，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，並經保證人籤字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。」該批覆的精神與《民法典》完全吻合，在《民法典》施行後應當繼續適用。[]由此可見，保證期間經過後，保證人在催款通知書上籤章產生的法律後果，尚不能一概而論，而須結合催款通知書的具體內容進行判斷。
第一，主債務人和保證人在催款通知書上簽字或蓋章的法律後果不同。法釋﹝1999﹞7號符合訴訟時效期間屆滿的法律效果的基本法理。訴訟時效期間屆滿，僅使債務人取得時效經過抗辯權，並不具有消滅債權債務關係的效力，債務人在催款通知單上簽字或蓋章可以視為放棄時效經過抗辯權。因該棄權行為使得主債權強制執行效力得以恢復，亦導致主債務訴訟時效期間重新起算。但是，保證期間屆滿，即發生保證債權債務關係消滅的法律後果。保證人僅在催款通知書上簽字或蓋章，僅具有證明保證人收到該催款通知書的作用，不同於主債務人在催款通知書上的籤字或蓋章，不足以認定保證人繼續承擔保證責任。
第二，認定保證人繼續或重新承擔保證責任，應當要求保證人以「明示方式」願意承擔，而不能「推定願意」或者「默示願意」。即使主債務人在催款通知單上簽字或蓋章視為放棄時效經過抗辯權，保證人亦可主張主債務時效經過抗辯權。《民法典》第701條規定：「保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯。」此時，保證人系基於其獨立地位行使該抗辯權，而非代主債務人行使。因此，在新的債權債務法律關係中，除非有擔保人明確擔保的意思表示，否則並不當然產生新的擔保法律關係，亦不產生針對原債務的擔保法律關係的延續。
第三，催款通知書內容符合法律上有關保證合同成立的規定，並經保證人籤字認可，可以認定成立新的保證合同。首先，催款通知書須有明確的保證要約。具體必須符合：一是催款通知書要有請求保證人承擔保證責任的內容；二是必須是請求保證人繼續履行保證責任，即對原擔保債務承擔保證責任；三是必須能夠明確認定不是請求保證人履行其原保證責任。如催款通知書中載明：「我單位為上述貸款的保證人，自願承擔新的連帶責任保證責任，保證期間自本催收通知送達籤收後兩年」，或保證人明確表示其對「債權轉移不持任何異議」 「繼續履行借款合同、擔保合同或協議規定的各項義務」。其次，保證人籤字或者蓋章構成承諾。保證人單純的籤字通常不能認定保證人即為構成承諾。在保證人有表明同意或者接受催款通知書中的保證責任要求時，才構成承諾。但催款通知書中已經明確寫明如果保證人在催款通知書上簽字或者蓋章即視為接受催款通知書約定的內容的除外。值得注意的是，保證人在保證期間屆滿後，發函督促債權人向主債務人收款或督促主債務人還款，並不表明保證人放棄保證期間已經經過的抗辯權。
三
約定保證期間的確定
《民法典》關於保證期間的適用，以當事人約定為原則，當事人沒有約定或者沒有明確約定的，依法律的直接規定確定。《民法典》第692條第2款關於「債權人與保證人可以約定保證期間……沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月」的文義，至為明顯。如此，當事人約定的保證期間如何確定，即具有重大意義。
（一）約定的保證期間沒有意義時保證期間的確定
《民法典》第692條第2款中規定：「約定的保證期間早於主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定。」與《擔保法解釋》第32條第1款「保證合同約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的，視為沒有約定」相比，在條文表述上更為嚴謹。主債務履行期限既可以是一個時點，也可以是一個時段，而這裡對保證期間和主債務履行期限進行比較的明顯是「時點」。「對一個在時間軸上的時點而言，只能有早晚和同時之分，而對一個在時間軸上的時段來說，因為是一個時間長度概念，對長度而言，沒有所謂的早晚和同時之分，僅有長短之分。」只有保證期間的屆滿時點與主債務履行期限的屆滿時點之間，才有早晚或同時的比較結果。
通常情形下，保證期間自主債務履行期限屆滿時起計算，如當事人之間在保證合同中約定的保證期間早於主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿，保證期間的約定即無意義，視為沒有約定，直接適用法定保證期間。
（二）約定短保證時保證期間的確定
所謂「短期保證」，是指當事人約定的保證期間短於法定保證期間的情形。就短期保證約定的效力，學說和裁判中存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，短期保證的約定，應為無效，直接適用法定的保證期間。其理由是，法定保證期間可以視為法律對債權人予以保護的最短時間，約定的保證期間如再短於法定保證期間，則給債權人行使權利增加了困難，不利於保障債權的實現。裁判中即有觀點認為，20天保證期間的約定過短，保證期間應至少為6個月。另一種觀點認為，短期保證的約定，應為有效。其理由是，法律上關於保證期間的規定為任意性規定，當事人自可基於自己的意思排除其適用。裁判中即有觀點認為，既然法律上並不禁止當事人對保證期間的長短進行約定，《擔保法解釋》對此也無規定，短期保證的約定並不違反相關法律規定，應尊重當事人的意思自治，承認此類約定的效力。
本文作者認為，在《民法典》之下，保證期間的長短本屬當事人自由約定的事項。短期保證既屬當事人的合意，則應承認其效力，但「短期保證」之「短期」不能過分地限制債權人行使保證債權，「應以不違背誠實信用、公序良俗原則為限」。若當事人約定的保證期間過短，使債權人不能主張保證債權或者主張保證債權極度困難的，該約定因與當事人之間的保證合意相違，即應視為沒有約定，而適用法定保證期間。在裁判實踐中，當事人約定的保證期間僅為主債務履行期限屆滿後1天，法院即認為，「[保證人]承諾的保證期間一天時間過短，該約定過分地限制債權人行使保證債權，違背了誠實信用原則和客觀常理，致使債權人……主張保證債權非常困難，對其極度不公，故該約定因與當事人之間的保證合意相違，即應視為沒有約定，而適用法定保證期間。」
（三）約定長保證時保證期間的確定
所謂「長期保證」，是指當事人約定的保證期間長於普通訴訟時效期間的情形。[]對長期保證約定的效力，存在幾種不同的觀點。第一種觀點認為，保證期間並非時效期間，其長度應允許當事人自由約定，長期保證的約定，應為有效。最高人民法院在《關於保證合同約定的保證期間超過兩年訴訟時效是否有效的答覆》（[2001]民二他字第27號）中認為：「保證合同約定的保證期間超過兩年的主債務訴訟時效期間的，應當認定該約定有效。連帶責任保證的保證人應當在保證期間內承擔連帶責任保證。」第二種觀點認為，如承認長期保證約定的效力，將導致以長期保證的約定排斥訴訟時效適用的實際後果，既有悖於訴訟時效規定的強制性，也游離了保證期間制度的規範目的，因此，長期保證的約定，應為無效。第三種觀點認為，長期保證中，自主債務履行期限屆滿3年期間的約定為有效約定，超過部分無效。這一觀點既尊重了當事人的意志，又與訴訟時效制度的精神相吻合，且避免了完全否定當事人的約定所可能造成的債權人錯過主張權利的有效期間的不利後果。
本文作者贊成第一種觀點。《民法典》雖然規定了保證債務的從屬性，但保證債務產生於保證合同，獨立於主債權債務合同，乃不爭的事實。保證債務和主債務各有其履行期限和訴訟時效期間，兩者並行不悖。在當事人約定了較長保證期間的情形之下，如主債務訴訟時效期間尚未經過，但保證期間已經屆滿，此時適用保證期間並無障礙；如主債務訴訟時效期間已經經過，但保證期間尚未屆滿，基於保證債務從屬於主債務的特徵，保證人自可根據《民法典》第701條的規定，主張主債務人對債權人的時效經過抗辯權。就此，《民法典》第192條第1款規定：「訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯。」此際，如債權人向保證人主張保證債權，保證人自得以主債務人的時效抗辯權對抗之，雙方約定保證期間此時就失去作用。值得注意的是，這並非長期保證本身的效力判斷問題，而是保證人的抗辯權問題，與保證債務的從屬性並不矛盾，與訴訟時效期間制度也不衝突。
（四）當事人約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的效力
關於「保證人承擔保證責任至借款人全部償還貸款本息時止」等此類約定的性質和法律後果，我國立法和司法前後政策並不一致。《擔保法》對保證期間採取了「有約定」和「沒有約定」的兩分法，並為沒有約定保證期間的情形推定了一個「6個月」的法定保證期間，但並沒有規定保證期間「約定不明確」時應視為「沒有約定」，而適用法定保證期間。
時任最高人民法院副院長李國光在全國經濟審判工作座談會(1998年11月23日)上指出：「我們考慮，這種情況畢竟不同於當事人根本沒有約定，僅僅是該約定沒有確定明確的期間，如果完全按照沒有約定處理，也不盡合理。因此，參照訴訟時效的規定將保證期間確定為兩年比較合適。」正是在這種思想的指導下，《擔保法解釋》第32條第2款規定：「保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。」據此，「保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止」的約定，為「保證期間約定不明」，但將保證期間推定為「2年」。
《民法典》第692條第2款規定：「債權人與保證人可以約定保證期間……沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。」這裡，明顯取消了債權人與保證人就保證期間約定不明確的單獨類型，這就意味著《擔保法解釋》第32條第2款的規定自《民法典》實施之日起，不再適用。上述變化在一定程度上體現了立法者和司法者對保證人和債權人利益的衡平。
保證債務為擔保主債務的清償而設立，具有從屬性，原則上與其所擔保的主債務同其命運。信貸實踐中，「保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止」等此類約定不屬於保證期間的約定，僅僅體現了保證債務從屬於主債務的屬性，只要被擔保的主債務未消滅，保證人的保證債務即存在。由於《民法典》規定的保證期間具有強制適用的效力，無論當事人是否約定有保證期間，保證債務均有保證期間的適用。因此，如當事人在這種約定之外沒有約定保證期間，則因對保證期間沒有約定，而適用法定的保證期間。
將在性質上屬於保證債務從屬性的約定解釋為「在這種約定中，體現出債權人是採取最大限度的可能來保證自己債權的實現」，完全正確，但稱「如果完全認定為無效，從而適用六個月的規定，對債權人未免有所不公」，則有失偏頗。法律上藉由保證期間制度限制了保證債務在存續上的從屬性，在當事人就保證期間未作約定的情形之下，強制性地補充當事人的意思，規定了「6個月」的法定保證期間。《擔保法解釋》第32條第2款將同一情況的兩種不同情形（約定和未約定保證債務的從屬性）作出不同處理，在邏輯上無法自圓其說，也與法定保證期間的立法宗旨相悖。即使將「保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止」解釋為關於保證期間的約定，亦應認定其屬「保證期間約定不明確」，自應推定適用法定保證期間——「6個月」。《擔保法解釋》第32條第2款在對保證期間「有約定」「沒有約定」之外，再規定一種「約定不明確」，並為其推定一個不同於「6個月」法定保證期間——兩年，並沒有依循《民法典》第544條的邏輯，建構了更為複雜的規則體系。
綜上，「保證人承擔保證責任直至主債務還清時止」的約定，不能認定為明確約定了保證期間，應視為對保證期間沒有約定，而應適用法定保證期間。《民法典》第692條第2款刪去此種單獨類型，實值贊同。
四
保證期間的起算
（一）保證期間起算的一般規則
保證期間屬於民法上的期間，《民法典》上關於期間計算的規則自應適用於保證期間，如期間「開始的當日不計入，自下一日開始計算」（第201條第1款）；「按照年、月計算期間的，到期月的對應日為期間的最後一日；沒有對應日的，月末日為期間的最後一日。」（第202條）；「期間的最後一日是法定休假日的，以法定休假日結束的次日為期間的最後一日。」（第203條第1款）
保證期間由始期和終期構成，保證期間的始期不同於保證合同成立或生效的時間。債權人開始有權請求保證人承擔保證責任的時間即為保證期間的始期，亦即保證期間應從債權人開始有權請求保證人承擔保證責任的時間計算。《民法典》第681條規定：「保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。」這一規定修改了《擔保法》第6條的規定，將保證人承擔保證責任的前提條件由「債務人不履行債務」修改為「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形」，以與《民法典》擔保物權的實現條件「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形」相一致。這一修改實際上契合了我國法上違約構成的變遷。自《合同法》開始，我國法上的違約已不再限於債務人不履行到期債務，即使在債務到期之前，亦有可能構成違約。
基於《民法典》第681條的規定，保證期間應自「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形」之時起計算。《民法典》第692條第2款規定：「債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早於主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。」從文義來看，這裡僅規定法定保證期間自「主債務履行期限屆滿之日」起計算，並不涉及約定保證期間的起算問題。
在解釋上，約定保證期間的長短及其計算，在不違背強行法的前提之下，自應承認其效力。如當事人在保證合同中約定了保證人承擔保證責任的條件除了「債務人不履行到期債務」之外，還包括其他情形，如主債務人在履行期限屆滿之前明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務時，債權人可以請求保證人承擔保證責任，保證期間即應從主債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務時開始計算。值得注意的是，在適用法定保證期間的情形，也不排除預期違約的出現，根據《民法典》第578條關於「當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前請求其承擔違約責任」的規定，債權人自可在履行期限屆滿之前請求主債務人承擔違約責任。此際，債權人亦可向連帶責任保證人主張保證債權，保證期間應自主債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務之日起計算。
（二）未約定主債務履行期限時保證期間的起算
《民法典》第692條第3款規定：「債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。」一般而言，保證人於主債務履行期限屆滿之時開始承擔保證責任，這一時間就是保證期間的起算時間。這裡，「主債務履行期限」，從主合同當事人的約定；無約定者，從法定。根據《民法典》第511條第4項的規定，當事人就履行期限約定不明確，不能達成補充協議，也不能按照合同有關條款、合同性質、合同目的或者交易習慣確定的，「債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。」該「必要的準備時間」即為《民法典》第692條第3款所稱的「寬限期」。債權人通過要求債務人履行並提出合理的寬限期，使本來不明確的主債務履行期限得以確定，從而也使得保證期間的起算點得以確定，即該寬限期屆滿之日開始計算保證期間。由此可見，此種情形之下，債權人可以隨時要求主債務人履行債務，但應當給對方設定一個「寬限期」，寬限期屆滿之日即為主債務履行期限，亦即保證期間的起算日。債權人對主債務人履行債務的時間給予一定的寬限期，並不屬於《民法典》第695條所規定的「債權人和債務人協商變更主債權債務合同內容」，因此不必「經保證人書面同意」。
值得注意的是，如債權人與主債務人依據《民法典》第510條通過補充協議對債務履行期限作出約定，該行為屬於「對主合同履行期限作了變動」，應當適用《民法典》第692條第2款確定保證期間起算點，而非適用《民法典》第692條第3款。
（三）當事人約定的保證期間的始期早於主債務履行期限屆滿之日的效力
一般情形下，在主債務履行期限屆滿之前，債權人尚無法向保證人主張保證債權。保證期間的始期應從主債務履行期限屆滿之日起計算，保證期間至約定的終期到來之日止。如當事人約定的保證期間的始期早於主債務履行期限屆滿之日，應區分不同的情形認定其效力。
第一，約定的保證期間的始期早於主債務履行期限屆滿之日，但其終期晚於主債務履行期限屆滿之日，且約定的期限為「期日」的，該約定的始期無效，但終期有效。如甲、乙約定為2020年5月1日到期的借款債務提供保證，保證期間自2019年5月1日開始計算，至2020年4月1日或者2020年5月1日屆滿，則根據《民法典》第692條第2款關於「約定的保證期間早於主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定」的規定，這一保證期間的約定沒有意義；如甲、乙雙方約定保證期間至2020年12月1日屆滿，則當事人就保證債務消滅的具體日期已經確定，即使此時主張當事人約定的保證期間的始期與保證期間的性質不合而應認定為無效，也不影響當事人對保證期間終期約定的效力。
第二，約定的保證期間的始期早於主債務履行期限屆滿之日，但其終期晚於主債務履行期限屆滿之日，且約定的期限為「期間」的，該約定的「期間」有效，但其約定的始期無效，應從主債務履行期限屆滿之日計算保證期間。如前例中甲與乙約定的保證期間為「提供借款之日起1年」，則保證期間應從2020年5月2日起至2021年5月1日止。
第三，約定的保證期間的始期晚於主債務履行期限屆滿之日，應為有效。如前例中，當事人約定保證期間從2020年6月1日起算2年。此時，當事人的真實意思是如主債務人不履行到期債務，債權人並不立即向保證人主張保證債權，其實質在於通過推遲保證期間的起算點，強化保證債務的補充性。此類約定並不違反法理，且在適用上與其他規則也無牴觸，應認其為有效。有觀點認為，雖然約定保證期間起算點是由當事人意思決定，不應受法定保證期間起算點的制約，但應受債權人能否行使權利的限制，即當事人必須在債權人可以行使權利的期間內約定保證期間的起算點。例如，前例中，當事人約定保證期間從2025年6月1日起算2年。如約定保證期間的始期到來時主債務訴訟時效已經屆滿，此類約定即屬無效。本文作者不贊成這一觀點，即使出現這種情形，保證人有權援引主債務時效經過抗辯權。承認此類約定的效力，並無大礙，理由同於長期保證的效力。
（四）分期履行債務的保證期間的起算
對於分期履行債務的保證期間的起算，《民法典》並未作出規定，但是關於分期履行債務的訴訟時效的起算，《民法典》第189條規定：「當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間自最後一期履行期限屆滿之日起計算。」該條的立法理由在於：同一債務的特性；減少訟累、實現訴訟效率；促進交易、增加社會財富等。雖然該條規定的是分期履行債務訴訟時效的起算規則，但其規則原理亦可適用於保證期間的起算。那麼對於分期履行債務保證期間的起算是不是也如同訴訟時效，從最後一期履行期限屆滿日起算呢？司法實踐中對此也有兩種不同的觀點。一種觀點是參照適用分期履行債務的訴訟時效起算規則，保證期間從最後一期履行期限屆滿之日起計算；另一種觀點認為，應按照每筆債務的履行期限屆滿日分別起算保證期間。
本文作者贊同第一種觀點，一方面在分期履行債務的規定上，可類推適用分期履行債務的訴訟時效起算規則，另一方面，在沒有特別約定的情況下，保證人是為整個債務提供擔保，即「當事人約定保證人對整個債務提供擔保，保證期間應從最後履行期限屆滿之日起算。理由在於：因保證人系對同一筆債務提供的擔保，故主債權人可基於該債務的整體性而待最後履行期限屆滿後向主債務人和保證人主張權利，故保證期間應從最後一期債務履行期屆滿之日起開始計算」。
（五）主合同解除時保證期間的起算
《民法典》第566條第3款規定：「主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。」主合同的解除，只是不能按照當事人的意願發生法律後果，但並不是沒有法律後果。按照《民法典》的規定，主合同解除後，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者採取其他補救措施，並有權請求賠償損失。主合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任。主債務人因主合同解除所應承擔的民事責任，保證人仍然應承擔保證責任。這一規定與《民法典》第681條關於保證責任的兩種承擔方式「代為履行債務」「代為承擔責任」是一致的。在主合同解除的情形之下，保證人承擔保證責任的方式即為代為承擔賠償責任。
在主合同解除的情形之下，保證期間如何計算？主債務人因主合同解除所應承擔的民事責任，發生於主債務履行期限屆滿之前，保證期間應從債權人可得主張因主合同解除的民事責任之日起開始計算。在保證期間內，債權人應當向主債務人提起訴訟或者申請仲裁（一般保證）、向保證人主張因主合同解除之後的民事責任（連帶責任保證）。否則，保證債務消滅。
（六）保證合同成立之時主債權履行期限已經屆滿時保證期間的起算
保證合同成立之時，主債權履行期限已經屆滿，主債務人已經處於債務不履行階段。曾有裁判認為，這種情形構成新的債權債務關係，不適用保證期間。但從當事人在保證合同中體現的意思表示來看，保證人是提供債務履行的擔保，並不是債務加入。在《民法典》之下，所有保證債權債務均應適用保證期間，只不過有約定保證期間和法定保證期間的區分。
此種情形之下，主債務人已經處於違約狀態，保證期間的起算點顯然不能是主債務履行期限屆滿之日。《廣東省高級人民法院關於民商事審判適用〈中華人民共和國擔保法〉及其司法解釋若干問題的指導意見》第5條指出：「保證人為履行期限屆滿的債務提供保證的，保證期間從保證合同生效之日起開始計算。」本文作者認為，此時仍應堅持「有約定依約定」的觀點，當事人之間就保證期間的起算點有約定的，按照約定的起算點開始計算保證期間。如未約定保證期間的起算點，則自保證合同生效之日起開始計算保證期間。如當事人在保證合同中約定了保證期間為3年，但沒有約定保證期間的起算點，則從保證合同生效之日起計算3年。
（七）求償保證中保證期間的起算
反擔保方式中允許除本擔保當事人之外的第三人提供求償保證。《民法典》第387條第2款規定：「第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。」第689條規定：「保證人可以要求債務人提供反擔保。」由此可見，求償保證在性質上與保證並無二致，自有保證期間的適用，保證期間屆滿，本擔保人未主張權利的，求償保證人不再承擔求償保證責任，求償保證債務消滅。但是，在求償保證期間的起算上，司法實踐存在爭議。
第一種觀點認為，求償保證的保證期間應從擔保人實際承擔保證責任之日起計算。「反擔保是為了保障保證人承擔擔保責任後實現債務人追償權而設定的擔保，反擔保責任的履行應以保證人已履行擔保責任為前提。主合同的保證期間與反擔保人的保證期間二者適用的起算規則不同，反擔保人的保證期間應當從擔保人實際履行了擔保責任之日起計算。」「反擔保人承擔反擔保責任應以擔保人已承擔保證責任為前提，擔保人承擔擔保責任之時，就是反擔保人擔保期間的起算日。」
第二種觀點認為，求償保證的保證期間應從主債務履行期限屆滿之日起算。其主要理由在於，反擔保適用擔保的規定。根據現行法的規定，保證期間自主債務履行期屆滿之日起算。反擔保合同約定，保證期間自反擔保的主債權產生之日起，至借款人在貸款方的借款全部清償完畢之日止。此類約定符合《擔保法解釋》32條「視為約定不明」的情形，因此，反擔保的保證期間為兩年，從主債權履行期限屆滿之日起算。
第三種觀點認為，求償保證的保證期間應自擔保人要求債務人清償代償款義務之日起算。反擔保系基於擔保人為實現其求償權而設立，當事人如在反擔保合同中未約定在擔保人代為清償後債務人應當向擔保人償還債務的期限，反擔保的保證期間應自擔保人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
本文作者認為，求償保證作為反擔保的一種方式，以確保本擔保人求償權的實現為目的，而求償權產生的依據並不是本擔保人與債權人之間的本擔保合同，而是主債務人與本擔保人之間的委託合同。為了擔保求償權的實現，第三人向本擔保人提供保證（求償保證）。其中，基於委託合同所產生的求償關係是主債權債務關係，求償保證關係是從債權債務關係；本擔保人與主債務人之間的委託（擔保）合同是主合同，第三人與本擔保人之間求償保證合同是從合同。依從屬關係的基本法理，求償保證所擔保的主債務並非本擔保所擔保的主債務，上述第二種觀點自不足採。當事人如就求償保證期間另有約定的，從其約定；沒有約定的，自主債務人清償本擔保人代償債務的履行期限屆滿之日起6個月。如果本擔保人與主債務人之間就清償本擔保人代償債務的履行期限未作約定或約定不明的，即應適用《民法典》第692條第3款的規定確定求償保證期間的起算。根據《民法典》第692條第3款的規定，「債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。」由此可見，依該款的規定，本擔保人應設定合理的寬限期使得代償債務的履行期限得以確定，從而使得求償保證期間的起算點得以確定。
五
結 語
在保證期間的強制適用主義之下，保證期間為保證債務的固有屬性，當事人如已約定保證期間，則依該約定確定保證人承擔保證責任的期間，當事人如未約定保證期間，則直接將法定保證期間推定為當事人的意思；無論當事人是否約定了保證期間，任何保證債務均應適用保證期間。本文作者曾質疑保證期間的強制適用主義，認為保證人為主債務提供擔保，債權人接受該擔保，雙方對擔保交易的風險自有估量，在其沒有對保證債務約定期間限制的情況下，自應依保證債務的一般事理——從屬性來補充當事人的意思，推定保證債務無期間限制，而不是為保證債務補充一個保證期間。這種立法與其說是對當事人意思的補充，還不如說是對當事人意思的限制和約束。不過，基於《民法典》就保證期間制度所作出的政策選擇，保證人承擔著保證債務，但保證人畢竟不是主債權債務關係的當事人，不宜使其處於和主債務人完全同樣的法律地位。保證期間的強制適用，在一定程度上緩和了保證債務在存續上的從屬性，可以避免保證人無止境地處於承擔債務的不利狀態或是長期處於隨時可能承擔債務的財產關係不確定狀態。
相關注釋已省略
來源：《甘肅政法大學學報》2020年第5期、民商事裁判規則、山東高法
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原標題：《收藏！如何理解民法典上保證期間的效力及計算》
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