2020-10-09 11:10 來源：澎湃新聞·澎湃號·政務
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問題：司法實踐中應如何依據《民法典》認定流押條款及其效力?
相關法條
《民法典》第四百零一條：抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有，只能依法就抵押財產優先受償。
解答
1.流押條款的認定
所謂流押條款，指的是當事人在合同中約定，一旦債務人到期不履行債務，抵押財產就歸債權人所有的條款。理論上說，流押條款應該是抵押合同的一個或數個條款，但抵押合同中是否存在流押條款很容易加以識別，並無特別強調的必要。而且抵押權作為優先受償權，抵押權人一般不以取得抵押財產為其目的，在抵押合同中約定流押條款的情形反而並不多見。
從司法實踐看，與流押條款密切相關的是讓與擔保。在讓與擔保中，當事人形式上簽訂的是轉讓合同(包括買賣合同、股權轉讓合同)，實際目的卻在於設定擔保。正因為形式上簽訂的是轉讓合同，所以才會約定抵押財產在特定情況下歸名義上的買受人(實際上的債權人)所有。在此情形中，識別是否存在流押條款，首先就要識別該所謂的轉讓合同是真正的轉讓合同，還是讓與擔保合同。
我們認為，是否存在主合同是判斷一個協議是真正的轉讓合同還是讓與擔保的重要標準。讓與擔保作為一種非典型擔保，屬於從合同的範疇。與此相對應，往往還會存在一個主合同。而真正的轉讓合同往往只有一個合同，不存在主從合同的問題。
另外，讓與擔保中，當事人或者約定回購條款，或者名義上的買受人實際取得所有權附有一定條件，此點使其有別於一般的轉讓合同。因為在一般的轉讓合同中，一旦所有權發生了轉移，通常不會發生回購或附條件的問題。
2.流押條款的效力
《民法典》第四百零一條並未直接規定流押條款的效力，但從條文表述看，流押條款仍然是無效的，因為如果流押條款是有效的，抵押權人就可直接根據約定享有抵押財產的所有權，而不是只能依法就抵押財產優先受償。但另一方面，本條並未沿襲《物權法》第186 條關於禁止流押的表述，而是認為流押條款仍會產生「依法就抵押財產優先受償」的法律效果，而非歸於無效。從解釋論上說，應當認為無效的流押條款已經轉化為有效的清算型擔保。
準確理解流押條款的效力，關鍵在於理解本條有關「依法」的表述。此處的「依法」包括以下兩層含義：
一是抵押權須已依法設立。流押條款的效力本身僅涉及該條款是否有效的問題，不涉及是否有物權效力問題。換言之，是否具有物權效力不是流押條款所能解決的問題。而要想具有物權效力，前提是抵押權須已有效設立。對不動產抵押而言，須已完全登記;對動產抵押而言，鑑於其採登記對抗主義，只需籤訂合法有效的抵押合同即可。
二是須依照抵押權實現的相關規定實現抵押權。抵押權的實現包括折價、拍賣、變賣等方式，作為禁止流押柔化的產物，本條為歸屬型清算或者處分型清算留下了空間。從實務操作看，如債務人甲以其價值100 萬元的房屋向乙提供抵押，約定不履行到期債務，就將該房屋抵給乙。在甲不履行到期債務時，如乙認為該房屋價值高於100 萬元的，可以主張該房屋歸其所有，如果甲同意的，意味著雙方達成了折價協議，符合《民法典》有關以折價方式實現抵押權的規定，此為歸屬型清算。如果甲不同意，可以請求拍賣、變賣(當然須承擔相應費用)，拍賣、變賣後的價款用以優先清償債務，並實行多退少補，此時轉為處分型清算。當然，如果乙認為房屋價格下跌了，也可以請求拍賣、變賣該房屋(此時，乙需要支付拍賣、變賣費用)，以所得價款優先受償，不足部分再請求甲繼續履行。可見，此處所謂的清算既可以是歸屬型清算，也可以是處分型清算，但不論何種情形，原則上都需要進行清算。
【解答出處】
摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用 》，人民法院出版社2020年版，第1070～1072頁。
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