【裁判摘要】
一、開發商為套取銀行資金，與自然人串通籤訂虛假的預售商品房買賣合同，以該自然人的名義與銀行籤訂商品房抵押貸款合同而獲得銀行貸款，當商品房買賣合同被依法確認無效後，開發商與該自然人應對銀行的貸款共同承擔連帶清償責任。
二、預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記並未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人後銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。
【基本案情】
原告：中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行。
負責人：管銀熙，該支行行長。
被告：上海東鶴房地產有限公司。
法定代表人：童彬彬，該公司董事長。
被告：陳思綺。
原告中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行（以下簡稱光大銀行）因與被告上海東鶴房地產有限公司（以下簡稱東鶴公司）、被告陳思綺發生保證合同糾紛，向上海市青浦區人民法院提起訴訟。
原告光大銀行訴稱：2007年8月29日，其與兩被告籤訂《個人貸款合同（抵押、保證）》1份，約定：被告陳思綺向其借款人民幣37萬元（以下幣種均為人民幣），用於購買坐落於上海市青浦區鶴如路185弄20號102室房屋，被告東鶴公司承擔連帶責任。合同籤訂後，原告按約發放貸款。因兩被告之間的房屋買賣行為已被法院生效判決確認無效，故請求判令被告陳思綺償付自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元以及自2011年6月21日起至實際清償之日止的利息（利率按合同約定計算）；被告東鶴公司連帶清償借款本金354852.26元，償付合同期內利息和逾期利息7843.86元（暫計至2011年6月20日）及自2011年6月21日起至實際清償之日止的利息（利率按合同約定計算）；兩被告償付原告律師代理費15000元；原告在抵押物處分時享有優先受償權，不足部分由兩被告連帶清償。
被告陳思綺未作答辯。
被告東鶴公司辯稱：法院生效判決已經明確其與被告陳思綺籤訂的《商品房預售合同》無效，故系爭《個人貸款合同（抵押、保證）》也無效，東鶴公司不應承擔保證責任；且東鶴公司已經向陳思綺返還房款，無需再向光大銀行還款。故請求駁回光大銀行對其的全部訴訟請求。
上海市青浦區人民法院一審查明：
1．2007年8月29日，原告光大銀行與被告陳思綺、東鶴公司籤訂《個人貸款合同（抵押、保證）》1份，約定陳思綺向光大銀行借款37萬元，用於購房。陳思綺以坐落於上海市青浦區鶴如路185弄20號102房屋作為抵押物提供擔保，擔保範圍包括利息、律師費等；貸款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，還款方式採用等額還本付息法。東鶴公司作為保證人在合同上蓋章。合同籤訂後，光大銀行和陳思綺於2007年9月12日辦理抵押物登記手續，光大銀行於同日發放貸款。
2．2010年12月28日，上海市青浦區人民法院受理陳思綺訴東鶴公司商品房預售合同糾紛案。審理中，光大銀行作為第三人參加訴訟。上海市青浦區人民法院在審理該案中認為，陳思綺和東鶴公司通過籤訂商品房預售合同的合法形式，掩蓋了東鶴公司獲得銀行貸款的非法目的，該行為損害了他人的利益，故合同無效。因商品房預售合同被確認無效，貸款合同的目的已無法實現，故該貸款合同應一併予以解除。據此上海市青浦區人民法院作出（2011）青民三（民）初字第79號民事判決，判決合同無效；陳思綺歸還光大銀行借款本金355672.35元及截至2011年3月29日的利息。陳思綺不服該判決提起上訴，上海市第二中級人民法院作出（2011）滬二中民二(民)終字第1370號民事判決，駁回上訴，維持原判。之後，光大銀行收到歸還的貸款820.09元。
3．光大銀行為本案一審支出的律師費用為5000元。
上海市青浦區人民法院一審認為：
原告光大銀行與被告東鶴公司、陳思綺籤訂的《個人貸款合同（抵押、保證）》是當事人在平等、自願的基礎上締結的，是其真實意思表示，合法有效。由於貸款合同被判令解除後，陳思綺未履行生效判決規定的還款義務，根據合同約定，光大銀行有權行使抵押權。東鶴公司作為保證人也應承擔相應的保證責任。光大銀行為本案支付的律師代理費為5000元，根據合同約定，此款應由陳思綺償付，東鶴公司承擔保證責任。對光大銀行主張的其他律師代理費，因非本案支出的費用，故不予支持。由於光大銀行的債權既有保證又有物的擔保，故東鶴公司對物的擔保以外的債權承擔保證責任。鑑於借款合同的有效性已在前述作了認定，故保證合同有效，東鶴公司仍應承擔保證責任。陳思綺經合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，放棄了自己的抗辯權利。
綜上，上海市青浦區人民法院於2012年5月30日作出判決：
一、陳思綺應於判決生效之日起十日內償付光大銀行律師代理費5000元；
二、如陳思綺未履行（2011）青民三（民）初字第79號民事判決確定的歸還借款本金354852.26元（2011年6月21日後的利息按合同規定計算）以及本判決第一條確定的律師費5000元，光大銀行可以與抵押人陳思綺協議，以坐落於上海市青浦區鶴如路185弄20號102室房屋折價，或者申請以拍賣、變賣該抵押物所得價款優先受償。抵押物折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸抵押人陳思綺所有，不足部分由陳思綺清償；
三、在陳思綺提供的抵押物不足以清償全部債務時，由東鶴公司對不足部分債務承擔連帶清償責任。東鶴公司承擔保證責任後，有權向陳思綺追償。
光大銀行、東鶴公司均不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴。
上訴人光大銀行上訴稱：1.根據貸款合同約定，債權人為實現債權所支出的律師費應由債務人承擔，保證人承擔擔保責任。2．光大銀行有權向被上訴人陳思綺及東鶴公司主張因逾期還款導致的自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元。3．東鶴公司是貸款的實際使用人，與陳思綺構成共同侵權，應與陳思綺共同向光大銀行承擔連帶清償責任，不應適用「先物的擔保，後人的擔保」的原則。請求二審法院撤銷原判第一、二、三項，改判支持其一審的訴訟請求，上訴費用由陳思綺與東鶴公司承擔。
上訴人東鶴公司上訴稱：1．上訴人光大銀行與被上訴人陳思綺的貸款合同已解除，東鶴公司不應承擔保證責任，且光大銀行並非善意，其抵押權不應受到保護。2．生效判決認定房屋預售合同無效，系爭房屋歸東鶴公司所有。3．光大銀行支付的律師費不應由其承擔。請求二審法院：1．撤銷原審判決，依法改判或發回重審，駁回光大銀行對其的訴訟請求；2．由光大銀行與陳思綺承擔本案上訴費用。
被上訴人陳思綺辯稱：1．上訴人光大銀行要求其還款是合理的，且認可光大銀行主張的利息，但其無力還款。2．律師費不是合理支出，不應由其承擔。3．系爭房屋是其購買的，抵押權行使後超出債權部分應歸其所有。請求駁回上訴人東鶴公司的上訴。
上海市第二中級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。
另查明：
1．上訴人光大銀行和被上訴人陳思綺於2007年9月12日辦理預告登記(預購商品房抵押)。一審對此表述欠妥，應予糾正。
2．上訴人東鶴公司自願為被上訴人陳思綺在貸款合同項下所產生的全部債務向上訴人光大銀行提供階段性連帶責任保證，如陳思綺未按合同約定履行還款義務，東鶴公司保證向光大銀行履行還款義務，保證期間從合同籤署之日起至抵押人就抵押物有效設定抵押，且相關抵押物權利證明及設定抵押的相關文件交付貸款人正式執管之日止；
3．上訴人光大銀行參加被上訴人陳思綺與上訴人東鶴公司商品房預售合同糾紛案一、二審訴訟，為此支出律師費10000元，參加本案訴訟，支出律師費5000元；
4．截至2011年6月20日，被上訴人陳思綺欠付的期內利息及逾期利息計7843.86元，其中，自2011年3月30日起至2011年6月20日止，陳思綺欠付的期內利息及逾期利息計5263.01元。
本案二審的爭議焦點是：一、上訴人光大銀行對涉案房產能否行使抵押權；二、上訴人東鶴公司在本案中是否承擔法律責任；三、光大銀行主張的利息、逾期利息及律師費是否應予支持。
上海市第二中級人民法院二審認為：
一、關於第一個爭議焦點：上訴人光大銀行對涉案房產能否行使抵押權
二審法院認為，系爭房產上設定的抵押預告登記，與抵押權設立登記具有不同的法律性質和法律效力。根據《中華人民共和國物權法》等相關法律法規的規定，預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但並非對系爭房屋享有現實抵押權，一審判決對光大銀行有權行使抵押權的認定有誤，應予糾正。
二、關於第二個爭議焦點：上訴人東鶴公司在本案中是否承擔法律責任
二審法院認為，根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十條的規定，東鶴公司提供階段性連帶保證的主合同為系爭貸款合同，現主合同雖被解除，在東鶴公司與光大銀行未在保證合同中另有約定的情況下，保證人東鶴公司仍應對債務人的相關民事責任承擔連帶清償的保證責任。而所謂階段性連帶保證，其本意就是讓房產開發商為借款人在該階段內（貸款合同籤署之日起至抵押有效設定，相關權利證明文件交付銀行執管之日止）向銀行履行還款義務提供保證，亦為銀行獲得安全的房屋抵押擔保的等待過程提供保證。一旦房屋抵押設定成功，該階段性保證的任務完成，即階段性保證期限屆滿之時即是銀行獲得借款人的房屋抵押擔保之時。本案抵押預告登記在未變更為抵押權設立登記之前，根據物權法定原則，上訴人光大銀行就抵押房屋處分並優先受償的權利在行使要件上有所欠缺，即上訴人東鶴公司提供的階段性連帶保證的期限屆滿條件未成就。且該期限屆滿條件的未成就並非光大銀行造成，而是東鶴公司與被上訴人陳思綺惡意串通，以商品房買賣為名，行東鶴公司融資之實，損害了光大銀行的利益，危及銀行貸款安全，陳思綺與東鶴公司具有明顯過錯。因此，東鶴公司應對陳思綺因貸款合同所產生的所有債務承擔連帶清償責任。至於東鶴公司承擔連帶清償責任之後與陳思綺之間的權利義務關係，雙方可能另行存在約定，東鶴公司可與陳思綺另行解決，本案中不予處理追償權問題。
三、關於第三個爭議焦點：上訴人光大銀行主張的利息、逾期利息及律師費是否應予支持
二審法院認為，上訴人光大銀行在本案中對被上訴人陳思綺的利息主張與另案生效判決存在部分期間的重疊，故本案對光大銀行向陳思綺主張的利息中，計算重複部分不予支持，本案中陳思綺應付的利息應自2011年3月30日起算。對於光大銀行主張的律師費，其作為第三人申請參加另案訴訟的審理，由此產生的律師費不能在本案中予以主張。至於光大銀行主張因本案保證合同訴訟所產生的律師費，一審法院已闡明了支持的理由，並無不當。
綜上所述，一審判決確有錯誤，應予改判。據此，依照《中華人民共和國物權法》第二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（二）項、第一百五十八條的規定，上海市第二中級人民法院於2012年10月26日作出判決：
一、維持上海市青浦區人民法院（2012）青民二（商）初字第457號民事判決第一項；
二、撤銷上海市青浦區人民法院（2012）青民二（商）初字第457號民事判決第二項、第三項；
三、被上訴人陳思綺應於本判決生效之日起十日內支付上訴人中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行自2011年3月30日起至2011年6月20日止的期內利息及逾期利息計人民幣5263.01元以及自2011年6月21日起至實際清償完畢日止的逾期利息（以本金人民幣354852.26元為基數，按照合同約定的貸款執行利率基礎上上浮30％計收）；
四、上訴人上海東鶴房地產有限公司應連帶清償被上訴人陳思綺借款本金人民幣354852.26元，截至2011年6月20日止的期內利息及逾期利息計人民幣7843.86元以及自2011年6月21日起至實際清償完畢日止的逾期利息（以本金人民幣354852.26元為基數，按照合同約定的貸款執行利率基礎上上浮30％計收）；
五、上訴人上海東鶴房地產有限公司對本判決第一項陳思綺的給付義務承擔連帶清償責任；
六、駁回上訴人中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行其他訴訟請求；
七、駁回上訴人上海東鶴房地產有限公司的上訴請求。
本判決為終審判決。
（載《最高人民法院公報》2014年第9期，P36～40）