德沃金的法律觀與法的品格

2020-12-22 法學中國

內容提要:本文探討的是一個迄今為止還沒有引起法理學者們關注的基本問題:法的品格。法的品格是法律制度建設中統合正當性和合法性的基準,也是與公正、公平及法的正當程序等相輔相成的一項重要法律價值。本文通過對德沃金的法律觀的闡釋論述,法的品格這一概念的基本含義及其理論和現實重要性。

作者:於興中,康奈爾大學法學院教授。來源:《中國政法大學學報》2018年 第6期。

 

本文擬探討的是法的品格問題。對關於此問題的研究,目前能看到的文獻不多。但對關於法律與道德關係問題的探討,歷來就是法律哲學、倫理學和政治哲學研究的最根本的問題。關於法的品格的研究只是這個大問題之內的一個重要層面。20世紀法學界的幾次重大論戰,都是圍繞法律與道德這一問題展開的。然而,探討法律與道德的關係和探討法律自身是否有品格以及何種品格是兩個有聯繫但又不同的問題。無論德芙林和哈特的論戰、哈特與富勒的論戰,還是德沃金與哈特的論戰,都沒有直接關涉到法的品格的問題。因為當時的學術氣候仍然停留在傳統的法律與道德的二分法階段,探討法律的品格意味著將二者糅合在一起,這在當時是難以想像的。然而,法的品格問題在今天具有了它的重要性。

首先,二十世紀中後期以來人們對法律的認識發生了很大變化。由於法的確定性,中立性及客觀性普遍受到質疑,那種曾經把法律看作獨立的、自主的、不受外在條件影響的(封閉的)規則系統的見解基本上已經成為過去,或者被認為過於天真。代之而來的很可能是否定法律存在,把法律等同於政治或商務的法律虛無主義,或者一種開放性的、對法律的複雜性有充分認識的建構主義。這種建構主義需要提供一種在承認法的不確定性和有可能為利益分化的可能性的基礎上證成法律的正當性和合法性的統合性標準。理想的來說,這種標準最好產生於法律內部。這就使得討論法的品格成為必要。法的品格正好可以充當法律建構的正當性標準。

其次,由於所謂啟蒙、現代化、科學的發展而導致了現代單向度社會環境的存在。當年馬爾庫塞在《單向度的人》一書中指出,人具有默認現實的能力,但同時又具有批判、否定、改進現實的能力。在現代工業社會和後工業社會的背景下成長起來的人,只具有默認的特點,而忘記了批判、否定、改進的維度。所以,這樣的一種人叫單向度的人。馬爾庫塞這本書是在1964年寫的,他當時並沒有像我們現在看得這麼清楚。當今的單向度的人比當年馬爾庫塞筆下的還要徹底、明顯。一言以蔽之,這些人基本上是理性—科學—經濟—法律人。現在全球最優秀的人才都在走向會計師事務所、律師事務所,而哲學系、歷史系、文學系的學生越來越少。很多很優秀的學生本來可以學哲學和人文科學,但他們被迫去學會計、金融、醫學或者法律。近年來,法理學也走了一條所謂科學—理性—經濟—法律人的思維道路。也就是說,在這樣的框架裡面,法律基本上被看作是工具,一種發展經濟的工具,或者調節社會矛盾、衝突的工具,或者是作為政治統治的工具。因而,忽視了法律本身所具有的一些美德或者特徵,包括法的品格等等。

如上所述,探討法的品格乃是一件有意義的事情。那麼接下來就是該如何探討的問題。探討法的品格可以有不同的進路。比較明顯的是自然法學的進路。

自然法的概念對大多數人來說並不陌生。人們有時候把它說的很玄,但是,無論東西方,自然法都是人們生活的最基本的準則。根據自然的生活就是依據人本性的生活。自然法來源於人的本性。古希臘史學家修昔底德說,我們服從法律本身,特別是那些保護被壓迫者的法律,那些雖未寫成文字,但是違反了就算是公認的恥辱的法律。這裡所謂「法律本身」「未寫成文字的法律」實際上就是自然法。英語中也有所謂寫在心上的法律的說法。這些都是對自然法的闡述。漢高祖約法三章,「殺人者死、傷人及盜抵罪」,也是自然法的反映。到底有多少自然法,沒有人能說得清楚。但是最重要的那幾條在不同的思想家的著作中反覆出現過。培根說過法律的主要作用就是保護人的生命、財產和名譽。格老修斯和霍布斯則相信自然法有五大信條,即遵守契約,不侵佔他人財產,損害要賠償,不對他人施暴,和犯罪要受到懲罰。而在洛克看來,人們既然都是平等和獨立的,任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由和財產。這些見解雖然有不同的地方,但主線很清楚,即人不能侵犯他人的健康、財產、和自由。

儘管上述思想家和學者對自然法的論述都有他們的理論根據和出發點,但是,最根本的是自然法來自人性的見解。這些論述都是他們對人性的總結。依據自然法生活就是強不凌弱,長不欺幼,公正的生活。它同時意味著個人不僅不應該倚強凌弱,也意味著對以強欺弱的事情持有譴責、抗拒乃至懲罰的責任。在一個公正的社會裡,社會制度和合法的強制力可以起到維護正義,維護公正,譴責不義的作用。這些都充分體現了法的品格。但當社會制度和官方強制力起不到這種作用時,個人則需要根據自己的人性做出反應。中國的俠文化就是基於這種需要應運而生的。徐昕教授倡導的「私力救濟」亦然。

我在本文中擬闡發的是德沃金關於LAW AS INTEGRITY的概念。這個概念在我看來就是法的品格的問題。德沃金是二十世紀世界最重要的法學家之一。綜觀德沃金的所有論著,他一直在身體力行所謂「刺蝟」的事業,即解決一個政治共同體中所存在的諸多看似不可通約的價值如何共存的問題。他以認真對待權利的平等關懷在法學界樹起一面旗幟,在自然法和法律實證主義之間尋求第三條道路,相信法律是一種解釋性的工程,注重法律的品格,呼喚法官效法赫克裡斯,為實現司法公正盡心竭力,找出「正確答案」。德沃金堅信平等、自由、民主、正義等各種價值構成一張信念之網。欲準確理解其中的一個價值,需要同時理解這張網中的其他價值。各種價值在終極意義上是完全可以統一的。

本文主要的目的之一是闡述德沃金的LAW AS INTEGRITY的思想,並在此基礎上進一步強調法的品格的認識論作用及與之相關的法的教育作用。本文還想著重指出的是德沃金的法的品格的理論實際上是要代替哈特的承認規則的理論,為法律制度的合法性和法律規則的有效性找到新的最終權威。

自古以來關於法的見解眾說紛紜,為了敘述的方便,本文首先簡略地界定了法的概念,以便說明在此語境下法這個概念的指稱範圍。進而辨識德沃金關於法的品格的理論,闡述法的品格在法律和法律制度中的體現,並在此基礎上討論一些與法的品格相關的其他問題。文章的結構大體上遵從這一思路。

 

一、法的概念

就形式而論,法律基本存在於三種形式之中:

第一種即由專門機關制定、用成文法的形式固定表達的法律規則。這種形式的好處在於法律規則能夠系統化,相對明確,且便於查找和引用。缺點是由於語言的限制,它無法反映每一條規則產生的背景,包括何時、何地、為何事、以何種方法制定出了這條規則。一條規則的產生必然有一定的背景。規則雖然是背景的產物,但並不一定完全反映了背景。當一條規則被用語言記錄下來時,背景中的不少成分已經被排除在外。在這種意義上說,語言不是不確定,而是太確定了。由於法律規則不能完全反映包括背景在內的法律本身,法律規則實際上只具有提示的作用。它只是某一法律規則的名稱或者形式而已。其真正的內容是存在於背景之中的。

第二種形式即案例。英美法系國家的法律以這種形式為主。在這種形式中,法律存在於一個具體的案例中。法官做出的每一項司法決定都意味著一項規則的誕生和再生。其優點是每一個案例既記載了法律規則,也記載了該規則產生的背景。缺點是由於每一個案件都蘊含著一個可能的法律規則,但該規則並沒有被明確表述出來,因此不易使法律系統化,亦不易查找。因此,在普通法系國家中尋找法律就成為一個重要問題。

第三種形式就遠不如第一、二種那樣具體。既不採取規則的形式也不採取案例的形式,而是以神喻、警句、故事等原則性的形式表達出來,以靈活而抽象的提示傳給人們法的基本精神和原則。它兼具前兩者的某些特點,但又不像前兩者那樣涇渭分明。宗教秩序下的法律大都以這種形式出現。猶太法是一個極好的例子。在現代世俗法律制度中這類法律形式表現為政策,道德價值或政治原則。

以上這三種形式的法律在不同法律體系中佔據不同的地位。民法法系及古代中國的法律以規則為主,英美法系以判例為主,而古代猶太法則以原則為主。三者之間並不存在進化的問題,而是同樣的問題和關注在不同境況下的反映形式。其間的原因非常複雜,主要與不同的文化類型和思維方式相聯繫,但這不是我在此關注的問題。三者雖然在不同的法律制度中佔據不同的位置和重要性,但三者也往往同時存在於同一個法律秩序中。

德國三十年戰爭以後,人們又把法律區分為國際法和國內法,即所謂的威斯特閥利亞二重奏。而在這兩者之外,又有所謂區際法、習慣法、民間法等等之分。就部門而論,法律又有憲法、行政法、民法、刑法、環境法……之分。

一般認為,法律具有維護和平與社會和諧的功能,解決矛盾衝突的功能以及分配資源的功能。較少被強調的是法律的教育功能。法律可不可以傳播道德價值?法律是人的理性的反映,而道德則是對人的感情的規範。初看之下,兩者似乎不應該混為一談。亞裡斯多德曾說,法律就是不受感情羈絆的理性。然而,較深入的研究表明,情感才是理性決策的大背景。正如Douglas Linder和Nancy Levit在《好律師》(The Good Lawyer)中指出的:

「本能先於推理,而且大多數情況下在我們的日常生活和職業生涯的決策中起著更大的作用。人們孜孜不倦地進行推理,大都是為了給自己根據本能思維做出的決定提供理由,而很少推翻它。我們總是過高地估計自己對下意識的傾向的控制能力。事實上,我們往往受制於下意識的傾向。」

但重要的是,法律是一個理念,也是一種制度,更是一種文明秩序。論及一個國家的法律的時候,一般指的不僅是法條,而且也包括法律制度,法官和律師、法律的實施以及民眾的法律意識等等。本文討論法的品格,採用的是比較寬泛的概念,包括上面提到的種種形式分類和組成部分。

二、法的生命

 

小霍姆斯法官的那句名言,即法律的生命不是邏輯,而是經驗,是學法律的學生人人皆知的至理名言。它揭示了法律作為人的理性反映的兩個最重要的層面,即邏輯與經驗。但是,在這裡我想要強調的卻是另一個更重要的概念:法律的生命。法律的生命是什麼意思,法是有生命的,如何來理解這樣一個概念?

討論法的品格就是預設法律像人一樣,有自己的生命。因為品格是生命的屬性,只有人或者論及人的時候,才講品格。法律有生命才有可能討論它的品格。這並不僅僅是一種比喻。我們如何來談法律具有生命呢?一種途徑是運用修辭中的擬人法或者擬人化。德沃金的在論述LAW AS INTEGRITY時,特別強調說,引入「INTEGRITY」這個詞,必須要有前解釋(PRE—INTERPRETIVE STATE)的理解。也就是說參與者對某個問題要有一個共識。有了共識之後,人們才能進行解釋或者運用一種學說或觀點。既然使用一般用於形容人的「INTEGRITY」這個詞,那就必須要藉助於擬人化。把法律制度擬人化,當人來看待。這樣一來,法律制度就像人一樣,有它的真、善、美,有它的自主自洽,公平公正等需求。

那麼究竟什麼是法的品格?法的品格包括法的善、法的誠信、法的效率和公正,甚至包括潔淨。什麼叫潔淨?潔淨就是沒有汙點。法律制度就像人一樣,要是有了汙點,這個汙點會永遠存在。不管我們怎麼樣去改善該法律制度,它原來的那種善和惡都不會有所改變。善的法律制度永遠都為人們稱道,而不善的法律制度就永遠被釘在歷史的恥辱柱上。比如說的嚴打。它已經成為我們法律制度的汙點,而這個汙點我們是沒辦法抹掉的。德國的法律制度,不管再完善、再美,但是有過那段用法律迫害猶太人的歷史,我們永遠都覺得它的法律制度有汙點。所以在這裡我用了潔淨的概念。不管我們怎麼樣去改善該法律制度,它既有的那種善和惡都不會有所改變。

三、德沃金的LAW AS INTEGRITY

(一)INTEGRITY的基本含義

INTEGRITY這個詞主要有兩個含義:一是完整,一是誠信。第一種意思主要用在形容領土完整,數據完整等從形式到內容都要求有機聯繫的整體。第二種意思多用來形容人的道德品質。含義較廣,包括表裡如一、完整性、一致性、正直、融洽、切合、真實等含義,但最重要的是描述一個人有原則,而且在行動中一貫堅持原則。從現有的例子來看,這個詞的第二種意思用的比較多。比如,有了誠信,你無所畏懼,因為你沒有什麼要隱瞞的。有了誠信,你就會做正確的事而不會有歉疚。誠信是高貴誠實的心智的支撐。誠信是一種生態系統。

沒有知識的誠信是虛弱而無用的;沒有誠信的知識是危險可怕的。如果每個人都懷有誠信,如果每一顆心都是公正、坦蕩、善良之心,那麼其他的德性就基本沒有用武之地。誠信是民主的生命線,欺騙是民主血管裡的毒素。

漢語學界把德沃金的LAW AS INTEGRITY譯為「法的整全性」,這反映了該概念的一層意思。LAW AS INTEGRITY固然也包括整全的意思,但其含義在德沃金的著作中實際上指的內容比整全性要多。「整全性」不足以反映這個詞的確切含義。譯為「誠信之法「可能更接近該詞的原意,但仍然不甚恰當。還有一種說法,認為德沃金的LAW AS INTEGRITY的理論實際上就是所謂」融貫論」的另一種說法。這在很大的程度上是一種誤解,因為LAW AS INTEGRITY所指的不僅僅是融貫。LAW AS INTEGRITY需要融貫,但更需要其他價值。這些價值就包括道德上的價值。

那麼LAW AS INTEGRITY到底是什麼含義?這需要比較詳細地檢視德沃金的原意。

(二)LAW AS INTEGRITY(法的品格/誠信之法)

應該注意的是,德沃金用擬人法來論證法律的INTEGRITY。這就意味著理解法律中的INTEGRITY這個概念,必先要從理解用於人的INTEGRITY這個概念入手。關於這點,前文已有論述。用於描述人時,這個詞的含義大約是人品的意思:首先是誠實,其次是有高尚的道德原則,再次是言行一致,而且一貫堅持。在這個背景下理解德沃金的LAW AS INTEGRITY就容易多了。大體上,可以注意到以下幾點:第一,法律制度應該是誠實的。第二,法律應該包含道德原則,而這些原則來自所在社群大眾的首肯。第三,這些原則應該一貫堅持。第四,無論立法司法都應該前後一致,以一個聲音說話。第五,法律解釋應該融會貫通,符合原則、符合標準和傳統。第六,法的品格是一個獨立的概念,和公平、正義、正當程序等等並駕齊驅,成為法律中的一大價值。做到了這些,就達到INTEGRITY,實際上就是法律的品格,既包括整全性,也包括融貫性,更包括道德原則。當然,德沃金之所以會有這樣的見解,也是有著一定的原因的。

問題還得要從法的自主性、確定性和中立性說起。當時通行的見解是:無論在形式上還是在內容上,法律都是獨立的,不受政治、宗教及各種意識形態等因素的影響。法律是客觀的、自成體系的知識,它通過嚴密而富於邏輯性的規則體系和一絲不苟的正當程序,由訓練有素的專業人員予以執行。唯其如此,它才能保障正義、主持公道。簡言之,在一個制定良好、機制健全的法律制度中,人為的因素是微不足道的,法律是自主的。

這樣一種看法在規則中心主義的文化背景下很有市場。它與法的確定性和可預見性互為補充,為十八、十九世紀的人們所信仰。但是,當法律的重心由規則中心主義轉向法官本位主義,尤其是實用主義法學扛著「法律的生命從來就不在邏輯而在於經驗」的旗幟問世以後,法的自主性、中立性、確定性就不斷地受到質疑。

這些問題直接關係到法律制度存在的合理性和法學研究的必要性。如果法是不確定的,執法和司法就會因人而異,法的面前就不可能做到人人平等。如果法不是自主獨立的,它勢必受到人為因素的控制,擺脫不掉人治的桎梏,有關所謂「法治」的種種議論也就只能是神話而已。很多人相信,完全可以通過法律獲得正義、權利和自由。而之所以可以通過法律獲得正義、權利和自由,乃是由於法的確定性、客觀性和自主性。一旦法被認為不確定、不自主,那就勢必導致法律意識的危機。因此,法的確定性問題和自主性問題便自然而然地成為西方法學家們關注的焦點問題。20世紀的西方法學論壇基本上被這兩個問題所佔據,由此而產生了眾多的流派和紛繁的學說。

落實到具體的日常生活中,這就牽涉到一個大家都非常想問的問題,即法律既然不可靠,不確定,不自主,那有什麼必要堅持法律,學法律究竟能幹什麼?19世紀的人從來不會有這樣的疑問。他們認為法律是確定的,是可以依賴的。為什麼一個社會要有法律,就是因為法律有可預見性,法律本身表示公正,法律是確定的。但是,20世紀30年代現實主義法學思想家指出,法律並不是確定的,法律需要進一步解釋。這個觀點到20世紀70年代的時候在一派學者中盛行起來,尤其是在哈佛大學和威斯康星大學裡的一些學者,他們稱自己為批判法學學者。在他們那兒,法律不光是局部的不確定,不光是個別規範的不確定,而是法律本身完全不確定。這樣法律就有危機了。法律既然不確定,要法律幹什麼?要法官幹什麼?要律師幹什麼?要法學院幹什麼?法學院學生在學什麼?法律的前途成為很大的危機了。

現在法學院有很多老師本身對法律就產生了懷疑。在這個懷疑過程中,有一個觀念非常清楚,人們認為法律職業或者律師、法官或廣義的「LAWYER」本身有一套獨立的思維方法,因此叫法律思維或者叫法律推理。所以,像律師一樣思考就成為很大的問題,到底律師、法官有沒有自己獨立的推理方法。經過20世紀末的辯論,人們發現,律師大概沒有自己獨特的推理方法。律師、法官所有的是好的法律推理,但沒有獨特的法律推理,就是沒有純粹的法律推理,而是只有嚴密的,好的推理,法律的推理就是好的推理。司法決定內在的邏輯就是一般人的邏輯,只不過法律人做的是一個非常能夠說明問題的,能夠令你信服的邏輯推理。據此,導致的結果就是,人們對法律的信仰發生了動搖。

儘管如此,還是得有人出來維護現有的法律制度和實踐,因為如果不這樣做,就意味著否定法律制度存在的必要性和人們寄望於法律求得公正的美好感情。在此,關鍵的問題的不確定性與法的自主性之間找出一種妥協來,即承認法的不確定性但又不放棄法的自主性的理想。德沃金提出他法的概念也可看作是在此方面的一種努力。他的基本立場是,法官和律師可能沒有自己獨特的思維方式和法律推理,但是法律本身是有一些人們必須要去學習、承認的東西。他指出,法官在判案的時候,有規則就使用規則,沒規則的時候,還會有其他的要求和依據。哈特曾經說,沒有可用規則的時候,法官就具有強勢的自由裁量權。也就是說,如果沒有規則,法官就可以按照自己的意見來判案。德沃金則認為,即便沒有規則可資使用,法官仍然沒有強式自由裁量權。因為他們要受到所謂非規則標準的約束。這個非規則標準不是德沃金的概念,是他從龐德那裡借鑑過來的。德沃金認為,非規則標準包括原則、目的和政策。在沒有規則的時候,法官要依靠這些東西。

然而,這並不是德沃金理論的重點。在他看來,一個好的法官,必須要掌握規則、原則,但是規則和規則之間,規則和原則之間是會有矛盾的。有很多原則,比如平等原則和自由原則就是有矛盾的。當這些原則發生矛盾的時候法官應該怎麼辦?法官就要做一種考慮,考慮當時通行的道德理論或政治理論對手頭的案件會持什麼態度。或者說法官根據對這些理論的理解來判斷,即根據什麼精神來掌握這個原則。至此事情還沒有結束。人們還要問被法官選中的政策、原則或解釋從何而來,最終淵源是什麼?德沃金會說,實際上做出一個好的司法決定,要看這個司法決定是不是最適合這一個法律制度裡面的整體精神。他用「FIT」這個詞,是不是FIT整個法律系統。而且這個決定是不是在最大可能的基礎上闡發了這個制度本身的優點,也就是這樣一個決定如何體現了這個法律制度最好的一面,如何能夠前後連貫地和以前的判例及決定銜接起來等等。

基於這種認識,德沃金認為法律是一個解釋性概念。解釋性概念不要求人們一致同意某個標準,人們可以根據自己對於某一概念的理解展開有意義的爭論。以平等為例,即使人們對什麼是平等這一概念的理解並不一致,人們仍然可以爭論某一種制度或者某一項政策是否體現了平等。而這種爭論對於正確理解平等有著重大意義。其意義首先在於促使人們審視平等的價值,從而根據這個價值解釋平等,並以此來判別具體的制度和規則是否反映了這種價值意義上的平等。解釋性概念需要建構性解釋,即解釋者需要帶著某種目的去對待被解釋的對象,並且盡最大可能對這個解釋對象作出最佳的解釋。針對同一個解釋對象,解釋者可以從自己的角度出發賦予解釋對象一個目的,並將這一對象按照這一目的所指引的方向解釋得最好。

法官在從事建構性解釋法律的時候,需要滿足兩個條件:一是所作出的解釋必須恰如其分地「切合」整個法律制度的要求;二是這種解釋必須反映出該法律制度道德價值的最佳狀態。這就要求法官既要對自己所處的法律制度有非常清楚明白的把握,又要有對該法律制度賴以建立的道德基礎有廣泛而深刻的理解。做到了這些,就達到了德沃金所說的「LAW AS INTEGRITY」。法律的品格是與公平、正義和正當程序等價值相輔相成的另一重要法律價值。這種品格,是一個好的法官、好的法律制度必須具有的東西。它和我們平時提到的公正、程序正義、平等、權利等大的概念處於同等地位。

因為法的品格將法律視為一個連貫的整體,所以要求法官在解釋法律時做通盤考慮。法律的品格要求法律必須用一個聲音說話,在面臨新的案件時,法官必須按照既定的公平、公正及正當程序原則,按照同樣的標準對待所有案子,平等對待每個人。德沃金認為,法的品格為審判者提供了一個藍圖,指導法官通過使用相同的方法來決定案件,通過建設性的解釋,體現法的品格。法的品格既是立法原則,也是裁決原則。立法原則要求立法者努力使法律在道德上保持一致。

以德沃金之見,法的品德要求政府對所有公民,必須一視同仁、堅持原則,前後一致、從實質上保證所有人都能受惠於大家公認的標準。在德沃金看來,品格是一種基本而獨特的政治道德,它能夠為一個共同體的整體法律實踐提供道德上的最佳支撐。

「LAW AS INTEGRITY」實際上就是回答了一個問題:在法律的不確定性已經被人們,包括法律人和非法律人,廣泛接受的情況下,在這種情況下,如何能夠堅持法律人的理想,如何能夠更好地建設一個國家或者一個地區的法律制度,包括立法制度、司法制度等各方面的制度。法的品德提供了一個有力的理論依據。

(三)德沃金理論的重要性

綜上所述,德沃金的法律概念可以這樣來表達:規則—非規則標準(原則、政策、目的等)—道德、文化及社會理想—赫克裡斯式的法官——法的品格。而法律需要解釋,法律解釋是創造性的解釋,創造性的法律解釋需要解釋者對法律制度的系統全面的高度理解。法律是解釋性的,同時是有品格的。

德沃金關於法的品格的理論有其可以稱道的地方,至少在下面這幾點上可以看出其意義來:

首先,它從新的角度重新申述了法律同道德等因素之間密不可分的關係,把因過分強調法與道德的分離而失去與人的親和力的自由主義法學從形式主義/實證主義的泥坑中解脫了出來。

其次,它試圖為法律理論中關於法的穩定與變化之間的矛盾提供一種解決辦法。這個問題可以這樣來表述:改變法律的根據是什麼?法律之所以有權威,主要依賴於對法律規則始終如一的貫徹執行。法律規則既然是由過去傳到現在的,對它堅定不移地執行才符合法的精神,改變則意味著背叛和修正,因而屬於不合法。但從現實的角度來看,法律不得不變以適應環境,而且法官們隨時都在改變法律。

究竟怎樣才能比較合理地解釋變與不變的衝突?法律必須穩定,但它不能停滯。以往的解釋者考慮較多的是法外部的關係,極少有人從法的概念內部去理解法的變化的問題。事實也是,法律史上各種變化大都由於社會經濟條件發生變化而引起的。由於德沃金的法律概念把法律區分為包括規則和非規則標準的系統,這就為解答這一問題提供了契機。如果把變化同非規則標準聯繫起來,並把不變的部分歸之於規則,就可以得到一種比較言之成理的解釋:法的變化乃是由於法的非規則標準發生了變化,而規則本身並未發生變化,即是說法的內涵中有一部分是變量,而另一部分則是常數。這樣一種解答既表明法是確定的,也指出了它的不確定性,既維護了法的自主性,也揭示了法的靈活性。

再次,它對法的自主性和確定性的批判做了一種有效的回應。

關於法的自主性問題,德沃金的答案是:雖然法律有很多不確定的因素,但就總體而論,法還是自主的,因為法官在法律制度中的能動作用受到各種因素的制約。大體上,司法行為是有腳本作為歸依的。整個法律制度就像一部連鎖小說,由不同的法官來寫不同的部分、章節或段落。其情節和布局已經由最初的一些法官選定,後來的法官只是順著前面的線索往下發展,很像電視連續劇。後來的法官雖然也在創作,但他的創作想像力受到了很大限制。在他要作出新的決定時,他必須遵循前人所作的決定,或者至少也應在以往的案例中進行篩選,找出他能引用的先例。他作出的決定有可能會與以往的某些決定相矛盾,但基本精神應該前後一致。如其不然,小說就寫不下去。和寫小說不同的是,寫小說的人更注重個人風格、特點和獨到之處,而法律決定的製作卻要儘可能減少這些特色。法官個人的特點應該儘量服從整個法律制度的特點和需要。

更為重要的是,法的品格的見解提供了一種法的認識論。它提醒人們對法律這一複雜的社會現象應該抱著一種綜合全面的態度,對其做一種融會貫通的全面理解,而不是從某一立場出發,堅信法律是規則體系,或者價值體系,以偏概全。而理解法律及其制度的評價標準,一如評價一個人的標準,要看其品格。法的品格作為一種價值,和公平、正義、正當程序等並駕齊驅,甚至成為一種統合其它主要價值的最終價值。

與此相聯繫的是法的教育功能。法的品格的認識論促使人們對法律形成一種道德的認識。從法的品格出發認識法律制度,立法、司法、執法,或從事其他與法律有關的活動是培養法律意識的基礎。如果對法的品格有深刻的認識,法官就不會因為一個人持有仿真槍而判他入罪,就會克服形式主義帶來的弊端,司法與執法上的腐敗與暴力也會得到遏制,就不會出現重判掏鳥窩、擺氣槍和養鸚鵡的案子。

最後,也許是最為重要的,法的品格就法的最終權威提出了一種新的說法。法的最終權威歷來是法學研究的最重要的問題。因為它牽扯到一個法律制度本身,及其所有規則是否有效的問題。換句話說,一個法律制度的合法性首先建立在其最終權威之上。不管是上帝的傑作、自然法的反映、理性的表達、國家意志、主權者的命令、統治階級的意志,還是基本規範、承認規則,這些說法都是法的最終權威的不同表述,代表不同時代,不同立場的人對法律的看法。最近的說法是哈特的「承認規則」說。德沃金在批判了哈特的規則理論,尤其是承認規則說之後,也必須面臨同樣的問題,即法的最終權威的問題。法的品格(LAW AS INTEGRITY)實際上充當了這個角色。

四、法的品格的具體表現

如前所述,通過擬人的方式,法律可以被看作是有生命的。這樣,就可以把法律制度像人一樣來討論。說某個人的品格的時候,都很清楚指的是什麼。至少一個人應該正直、善良,有慈悲心。當然,也可以作不同的理解,因為對人的論述很多,道德哲學裡很多討論都與此有關。

(一)理論的品格

從人的品格出發,就可以談到理論、制度和實在的品格。什麼叫做理論的品格?按道理理論是學問,儘可能要做到客觀,不應該有任何價值色彩,只需客觀描述。但事實上我們知道,就法學理論來講,有兩個大類。一類是描述性的法理學(descriptive jurisprudence)。另一類叫做規範法理學(normative jurisprudence)。描述性的法理學,可能是客觀的。規範性的則不然,是具有價值判斷的,多少帶有主觀的成份。所以,理論上雖然說要講究客觀、中立(neutral),但實際上還是有它的好壞之分的。

首先,表現在理論是否具有建設性上。我們當年曾經有過階級鬥爭的理論,現在回過頭來看,它是破壞性的,不是善的。把人性裡面邪惡的東西提煉出來的理論,是惡的,是沒有品格的。另一面,建設性的理論,不管多不完善,不管多淺白,比如「不管黑貓白貓,抓到老鼠就是好貓」的理論,是個很通俗的說法,但是本身可以看得出來是建設性的,想要把事情做好。我們現在經常提到的中國特色,這話聽得太多了可能覺得沒有真實內容。但是,仔細考慮實際上是在提倡一種好的東西、善的東西。

其次是理論本身的真實性。我前面已經提到過,有些理論是善的,有些理論是惡的。當年為奴隸制辯護的理論、戈培爾的宣傳,還有史達林時代所讚許的鬥爭理論,都是為惡的制度辯護的理論。理論不是完全中立的,本身也是有品格的。有些理論具有求真的精神,代表大眾的衡久的追求;有些理論只是服務於一時一地,一種政權或者一種利益。

(二)制度的品格

制度是文化的產物,是人根據自己的需要,經過逐漸摸索、探討,在實踐中建立起來的,也是人的秉性對外界條件的反映。制度是有生命的,因此也是有品格的。有些制度本身就是有品格的,比如慈善事業本身就是有品格的。再比如救濟制度,在美國,如果生活沒達到一定的水平,你就可以去領食物券,像這樣的制度本身就是善的制度。當然,有些制度是屬於惡的制度,它的設立就是為了懲罰的目的。制度存在的目的不是為人提供便利,而是為了管制與懲罰。比如,鼓勵人們互揭隱私,打小報告,寫黑材料的制度,這樣的制度本身就含有惡,不是善的。所以,制度的品格也是很重要的。有些情況下暫時看不出來,不是完全顯現出來;但是時間一長,慢慢地水落石出,制度是否有品格,是善是惡就會一清二楚。

制度的品格不僅體現在家庭、教會、法院這些主體性制度上,也體現在軍事、政治、經濟等工具性的制度上。教育制度的品格決定了培養出的人才的素質,社會組織的品格決定了它們的性質。婦女組織、工會、律協這些組織在多大的程度上能代表這些群體,取決於這些組織的品格。

(三)司法的品格

司法的品格那就更重要了。前面我提到過,法官是具有自由裁量權的,有多大的自由裁量權很難說清。儘管可以制定一部法律,但是在執行的時候,每一次都不太一樣,因為執行的人本身是有自己的自由裁量權的。那麼主導這個自由裁量權的主要標準是什麼?這個標準可以說是程序正義,必須有一定的程序,沒有經過程序,那就是非法的。有些證據沒有經過合法程序收集,是不被法庭認可的。但是,一個法官在具體判案的時候,總是會遇到一些可大可小的情況。這時候法官的自由裁量權就會很重要。

法官在作出司法決定時,雖然他的職責僅在於解釋法律和執行法律。如果有一條惡法,法官也沒有能力去糾正它。但是,法官在任何制度裡面,都具有很強的自由裁量權。如何運用這種自由裁量權,是由法官的良心和道德所決定的。

換句話說,法官在判案的時候,大筆一揮,緊接著就是別人財產的分割和親友的離散,甚至是某個人生命的終結。這麼大的事情,法官有很大的自由裁量權。儘管像德沃金說的,沒有強勢的自由裁量權,受到原則的限制,但是那些原則不是每一個人都熟知。所以在這個時候就發現,司法的品格或法官的品格、法院體系的品格就是舉足輕重的事情。

康奈爾大學法學院的座右銘叫作「LAWYERS IN THE BEST SENSE」,就是說康奈爾想要培養最佳意義上的律師。什麼是「最佳意義上的律師」?有品格的才是最好的。也就是像德沃金講的,僅僅熟悉規則的律師並不一定就是好律師。沒有一個法官可以把所有規則都背下來,而且完全嚴格按照規則辦事的律師或者法官,絕對不是好律師、好法官。我們聽到的最好的法官的故事,都與法律規則沒有太大關係。他們通過各種各樣的聰明才智和個人深厚的人文修養以及極高的道德判斷和對法律精神的把握做出來的決定,才是受人尊重的決定。法官是有很強的自由裁量權的,這個自由裁量權使用的是否得當取決於法官的品格。

至於法律方法和法律推理,這些都是必要的。儘管一個世紀以來普通法的法官都被看作是受到遵循先例(STARE DECISIS)的限制,不與先例為左,意思就是說好像有先例就可以判斷了,但是實際上,事情並非完全如此。無論如何法官是有自由裁量權的。一個有傳統的法律制度會有很多不同的先例,一個後來的法官要在先例中找出它所需要的依據,靠什麼來選擇?還是靠他的品格(INTEGRITY)以及對整個法律制度的理解,包括法律制度是不是善的,是不是公正,是不是有效率、自洽的。

(四)法的品格與死刑的存廢

一個好的,具有品格的法律制度,對死刑應該採取一種態度。這種態度,應該建立在一個信念上面,即誰也沒有權利剝奪他人的生命。一般的說法是通過公權力可以剝奪別人的生命。事實上,很多學說、很多理論和實踐都證明了,能剝奪別人生命和權利的機構本身的合法性是有很大問題的。因為所有的法律制度,所有的案子,都存在於具體的時間和空間之中。在某一個階段可以被認為是剝奪生命的理由,在另一個階段有可能就不是了。在某一個國度被規定為可以剝奪生命的犯罪,在另一個國度可能就不是了。所以這裡首先要考慮的是哪個體制有這樣的權力?這種權力的淵源是什麼?原則上,沒有人可以剝奪別人的生命。憑什麼來剝奪別人的生命,根據是什麼?就具體法律制度的品格而言,可能死刑規定的越少,執行的越少,這個制度才會比較好。

這裡就引出另一個問題,即什麼樣的罪行是不可饒恕的?人販子是不是應該被處以死刑?拐騙販賣人口是入神共憤的惡行。網上討論強烈要求把這些人判死刑的,多是年輕的母親。這個是不是合適呢?這當然是可以討論的。還有一種是販毒,該行為直接危害別人的身體和生命。像這樣的罪行是不是不可饒恕?除此而外,還有什麼樣的罪行比這更嚴重?

(五)轉型時期的正義

另一個問題是轉型時期的正義。轉型時期的正義與穩定社會的正義是不一樣的,穩定時期的正義已經經過了很多考驗,也就是說有很多經驗可以用,做過什麼決定都是經過各種各樣的深思熟慮、反覆考量的。經過各種各樣的制度限制,一個個關卡過了之後,才得出一個結論,這個結論就是可靠的結論。但是轉型時期的正義因為轉型時期環境、條件、制度在變化,很多東西都屬於建設的過程中,這個時候公正一定要非常寬鬆,而不是採取非常嚴苛的管理。

以經濟犯罪為例。我們為維護經濟制度,剝奪一些人的生命,實際上是不應該做的事情。因為我們的經濟制度,本身處於過渡時期。我們從計劃經濟走向市場經濟,而且採取各種各樣的措施、制度引進來的都是實驗性的、嘗試性的。今天成型的經濟制度也許兩三年以後就過時了,因為我們改革在不斷地進步、不斷地改,所以後面的改革可能改的就是前面改革的成果。在這種狀態下,因為經濟犯罪去剝奪人的生命就只能造成冤案,違背了過渡時期的正義觀念。前不久還在討論這個問題,有人判了死刑被救下來了,但有的人判了死刑就被執行了。一個好的,具有品格的法律制度會考慮這個問題,就是過渡時期的正義和普通平常時期的正義是不一樣的。比如前面談到的法律制度的汙點,現在因為某個人經濟犯罪而把他的生命剝奪了,若干年後發現不應該這樣做的,這就成了很大的遺憾,同時成為法律制度上的一個汙點。

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