作者：曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
導語：
違法所得和犯罪金額的計算問題，不僅僅是一個技術問題，其計算方式，蘊含了深刻的立法本意和裁判原則。
正文：
所謂地下錢莊，實際而言，也就是一個地下銀行，也就是行為人沒有銀行資質，但是開展了銀行業務。關於地下錢莊對於銀行業務的侵犯，此前更多的關於吸收公眾存款和面向公眾放貸。而近幾年，隨著國家對外經濟交流愈加頻繁，地下錢莊的「主要業務」領域，集中在倒買倒賣外匯和支付結算領域。
在非法買賣外匯類案件中，為什麼買賣外匯類非法經營罪的行為模式，從1998年司法解釋規定的「在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯」到2019年，最新的司法解釋則變更為「實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等」？一個很關鍵的原因，就是只有這種倒買倒賣過程，才能有實際的價差獲利，這種變化更有利於打擊犯罪，也有利於辦案機關的認定。
根據兩高《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》確定的最新標準，外匯類非法經營罪的刑事立案數額標準有兩個，（一）非法經營數額在五百萬元以上的；（二）違法所得數額在十萬元以上的。
在實際案例中，這兩個標準如何計算？
違法所得如何計算？收入-成本
比如，倒買倒賣，即低價收購外匯（比如美元）後高價賣出，這種專門的低買高賣，從中賺取差價的行為，這種客觀行為和盈利結果的存在，就是一種「營利目的」。比如A某是從事倒買倒賣外匯業務，花7000萬元人民幣收購了1000萬美元，然後以7100萬元人民幣的價格，將該1000萬美元筆外匯賣出，那麼A的違法獲利，就是7100萬元-7000萬元，即100萬元人民幣。
犯罪金額如何計算？買入+賣出？錯
而在A某的案例中，犯罪金額如何計算？
有錯誤觀點認為，非法經營罪的犯罪數額計算，應該是所有買入和賣出的金額總和相加，以A某為例，即7000萬元的買入成本+7100萬元的銷售價格，這種理解明顯是有問題的，將同一筆美元金額對應的成本和銷售價格重複相加，顯然不符合立法本意。
根據2019年兩高《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，「涉及外匯的犯罪數額，按照案發當日中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權機構公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算。」
即根據相應的外匯數額，比如A某案中，交易的美元數額是1000萬美元，而非法經營罪的犯罪數額，則是根據1000萬美元對應的外匯交易中心公布的人民幣對美元的中間價，折算成人民幣。比如2020年4月29日，人民幣對美元的中間價報7.0704，1000萬美元的涉案金額，換算成人民幣，就是7070.4萬人民幣，這就是檢察院起訴的犯罪金額。
所謂非法經營罪，其前提條件是該行為屬於一種經營行為，最重要的特點，就是具有「營利目的」。這種營利目的，說白了就是「想賺錢」。但是，這種「目的」性的事實，屬於一種主觀心態，對於這種主觀上「想賺錢」的目的，在刑事案件中，公訴人，也就是檢察院承擔了證明責任。
而證明的方法，通過直接訊問被告人，其實是比較困難的。因此，公訴機關往往會搜集更多客觀行為的證據。而根據前文A某的行為過程，可以判定，其低價買入美元的目的是什麼，就是為了高價賣出，從中獲利。此時，即便被告人不承認存在這種「營利目的」，客觀事實也能夠證明這種非法目的。
如果是將自己合法持有的外匯出售給地下錢莊或他人，則無法算出利潤價差，不構成經營行為
相反，如果行為人是將自己合法賺取，比如通過外貿、工資、股票變現等手段獲得的美元，然後通過將美元出售給他人，比如把自己合法賺來的的外匯出售給地下錢莊，就無法通過前文A某的模式賺取價差，因為如果是自有美元，而不是向別人採購的美元，就並不存在採購成本，其出售美元，僅僅就是一個結匯行為，而非經營行為。
這種結匯行為即便相對於當日銀行外匯的牌價，有相對的獲利結果，也不能根據獲利結果來推定主觀上的營利目的，因為這種換匯的目的，往往是因為追求交易便利，追求更低的手續費或者避開外匯限額管制等等原因，其目的本身，不是通過這種貨幣轉換賺錢，也就是說，即便地下錢莊的美元的牌價比銀行貴，這些人如果依然還是選擇通過地下錢莊購匯、售匯，那原因必然不是為了營利，而是為了規避外匯管制或者尋求交易便利等等。因此，這種行為，並不屬於一種以營利為目的行為，不能僅僅通過這種盈利結果推定營利目的。
資金池，就是一種典型的地下錢莊業務。
當然，客觀的事實，也需要相應的證據來證明。這類證據在哪裡？最關鍵的證據，第一就是相關的銀行流水，比如A從事倒買倒賣外匯的地下錢莊業務，其從B處購買美元，因此，就有兩份流水，即A打款人民幣給B，B從香港等地的外幣帳戶打款美元給到A的帳戶，A收到美元後再加點手續費賣給C，此時，C會打人民幣給到A，A打款美元給到C或者其指定的帳戶。在這過程中，A的銀行付款（支付美元成本）和收款（出售美元獲利）的流水價差，就是違法所得，
當然，從交易便利角度，銀行流水可能會更加簡單，比如A要求C直接打款人民幣給到B，B直接打款美元給到C的帳戶，某些極端情況下，A的角色可能不經手任何人民幣和美元，所有的銀行流水都只有B和C之間的美元和人民幣交易。
而在實際案例中，這種極端情況並不一定存在，因為B和C的美金需求不一定能完全對接，因此A在這裡面，就需要變成一個資金池。即大量的收取美元或人民幣作為儲備，隨時通過售出來獲利。而所有的經營行為，都是通過高價售出美元來獲利，因此，高價售出美元的行為，是這類案件定性的核心。但是，決定這種售出美元是否構成非法經營罪的核心，則是看美元的來源，到底是自己持有，還是從他處低價收購。
而資金池，就是一個典型的地下銀行業務。法律界之所以把外匯類非法經營罪，定性為非法集資類犯罪的一種，就是這個原因。實際上這種倒買倒賣外匯的業務，就是對銀行結匯、換匯業務的侵犯，就是對這種特許經營業務制度的侵犯，因此被定性為非法經營罪。而從性質上而言，非法吸收公眾存款罪，也屬於一種典型的「非法經營罪」，因為非法吸收公眾存款，也是對銀行另一項業務的侵犯，而這項業務，是銀行的核心業務，即面向公眾吸收存款。
（本文為個人辦案研究和經驗總結，意在為司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字和觀點疏漏，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2020年4月29日，編輯：助理樂吾、沐夏）