餐飲服務單位發現過期食品的法律適用
餐飲服務作為食品消費最末端，同時也是食品安全問題集中暴發端，一直處於食品安全風口浪尖。對於在餐飲環節發現過期食品（廣義）如何處理，個人覺得應該查明具體情況分下列三類處理：
一、《食品安全法》第34條第（3）項轉124條第（2）項進行處罰情形
在餐館發現超過保質期的食品原料（包括調料），能查明其已使用完畢製成新食品（成品、食品原料）或正在使用但尚未製成新食品（成品、食品原料）的。應該依據《食品安全法》第34條第（3）項「禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：（三）用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產的食品、食品添加劑 」，按經營用超過保質期的食品原料生產食品進行處罰。
但同時本項僅能用於餐飲服務單位用過期食品原料加工製作為食品成品或半成品（食品原料），但製成的食品（成品、食品原料）沒有超過保質期（一般無保質期）所以在新法在「上海福喜事件」的啟示下新增本項。針對食品超過保質期的食品原料本身不能按本項處理。
其中「食品」應該理解為本法第150條所指的食品定義範圍（包括可直接銷售的成品及需再加工食品原料），因為食品安全法全文所提及的「食品」均系該條定義食品，但凡出現狹義「食品」（食品原料或食用農產品）的其均有特別區分；「生產」兩字應為其字面意思，與加工、製作為同義詞，並沒有規定環節限制。
二、《食品安全法》第34條第（10）項轉124條第（7）項進行處罰情形
在餐館發現超過保質期的食品原料（包括調料），能查明其已使用、正在使用及處於「隨時待用」的。應該依據《食品安全法》第34條（10）項「禁止生產經營下列食品、食品添加劑、食品相關產品：（十）標註虛假生產日期、保質期或者超過保質期的食品、食品添加劑；」，按經營超過保質期食品進行處罰。但同時本項僅能用超過標明保質期限的「食品」（其可能是可直接銷售的成品，也可能是用於加工食品的原料）；其與本條第（3）項有本質區別。
目前部分專家持餐飲環節只能用《食品安全法》第34條第（3）項不能用第（10）項，這是對本項的一個誤讀：
（一）從法條上說。對於餐飲環節而言，本條應該理解為「禁止經營超過保質期食品」。其中「經營」、「保質期」及「食品」為本項關鍵詞。①「經營」的解讀。「經營行為」的定義：是指從事商品經營或營利性服務。其不能等同於銷售，應當包含銷售，對於餐飲環節應該包括待售（使用）、正在銷售（使用）和已銷售（使用），同時我們更應該認清食品經營行為並不能以結果認定，只要有經營行為即可認定違法。另外，餐飲服務單位這一市場主體也屬於經營環節：《食品安全法》第二條第（一）項「在中華人民共和國境內從事下列活動，應當遵守本法：（一）食品生產和加工（以下稱食品生產），食品銷售和餐飲服務（以下稱食品經營）；」將餐飲服務納入食品經營環節，同時《食品經營許可管理辦法》第四條也將將餐飲服務納入食品經營環節。②「保質期」的解讀。保質期在本法第150條第8款有專門定義「指食品在標明貯存條件下保持品質的期限」，其中「標明」為本定義的關鍵。對於預包裝食品，本法第67條第1款第（4）項及GB7718-2014有明文規定要求標明；但對於散裝食品及部分簡易包裝的食用農產品也可標明有保質期限。③「食品」的解讀。「食品」應該理解為本法第150條所指的食品定義範圍（包括可直接銷售的成品及需再加工食品原料），其可能是可直接銷售的成品，也可能是用於加工食品的原料。
（二）從法理上說。針對於經營超過保質期食品本項新法只是繼承了老法的第八十五條第（7）項的內容，並未做出本質性變化。原食藥監總局對於在餐飲環節及生產環節中發現過期食品原料在實際執法過和中法律適用下發了《關於食品安全執法行為適用食品安全法相關條款問題的復函》，復函明確指出「在餐飲環節食品處理區發現超過保質期食品，應當按食品安全法第八十五條處罰」，其依然是指導實際執法的有效的意見。同時，在餐飲環節發現超過保質期食品，無論是用過期食品原料加工成新的食品還是正使用超過保質期食品均按「經營超過保質期食品」定性，故從新老法的立法本意上說，在餐飲環節的食品處理區發現超過保質期的食品均應定性為「經營超過保質期食品」。
三、《食品安全法》第54條第1款《食品安全法實施條例》29條第1款轉《食品安全法實施條例》第69條第（3）項再轉《食品安全法》第126條第一款處理情形
1、在餐館非食品處理區（單純食品庫房）發現的超過保質期，查明並未進入使用流程的；2、或有充分證據證明其超過保質期後，雖在食品處理區但未使用及無使用可能的；3、餐飲服務單位有證據證明其制定並有效實施了本法第55條所指「原料控制要求」，雖在食品處理區但未使用的。依據本法第54條第1款及《食品安全法實施條例》29條第1款定性為未定期檢查庫存食品，未及時清理超過質期食品，按本法第126條責令改正，給予警告。
目前，部分執法者誤讀《食品安全法實施條例》第29條及第69號第（3）項，擅自擴大其適用範圍，讓「行為」罰產生後果後才使用，造成食品安全法執法「寬」、「松」、「軟」：
1、立法本意。《食品安全法》第五十四條第一款「食品經營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品」，中提出了未按要求貯存食品、未按要求定期檢查庫存食品及未按要求清理變質或者超過保質期食品的三種違法行為，前兩種《食品安全法》（132條、126條）均有明確處理條款，但未按要求清理變質或者超過保質期食品並無明確處理條款。但本條的立法本意，應理解為：食品經營者應當定期檢查庫存食品，通檢查及時發現變質或者超過保質期的食品，避免變質或者超過保質期食品進入加工（使用）或銷售環節中。但在實際執行過程中，由於食品貯存本身也是一種經營行為（可理解為待用或待售），加之本種行為處理方式並未明確，各基層執法單位並未按本條立法本意執行，均按《食品安全法》第34條經營超過保質期食品或經營變質食品行為處罰。2019年10月《食品安全法實施條例》第六十九條第（三）項及國家市場監管局相關答覆，明確了未按要求清理變質或者超過保質期食品應該按《食品安全法》126條處理，同時明確了未按規定對變質、超過保質期的食品「標示或存放」及「未及無害化處理、銷毀，並如實記錄」這兩類情形方可按126條處理，變質或者超過保質期處於正在銷售（使用）和已銷售（使用）不在本款處理範圍內。
2、適用原則。當前對於待售（使用）的變質或者超過保質期的定性，目前的確存在一定爭議，但對於本款的使用必須慎重，應該多方調查取證，採用「危害排除」原則，排除一切使用（銷售）的可能。先查明當事人是否為單純存放或貯存；再立足於本法第34條第（10）項「經營超過保質期食品」，讓當事人提出未使用（銷售）以及不可能使用（銷售）情形的證據。如果經營者的變質或者超過保質期處於隨時備用（待售）狀態，並且當事人無預防上述食品銷售（使用）的有效措施或在行制度的應當按經營變質食品或者經營超過保質期食品進行處罰。
3、盡職免責。《食品安全法》第一條「為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法」其立法目的與宗旨，含有「預防為主、風險防範」的內容。習總書記又提出對食品安全「四個最嚴」的要求，其中「最嚴厲的處罰」及「最嚴肅的問責」是懸在食品執法者頭上的「斯摩達克利劍」。特別是餐飲環節這一食品消費最末端，食品安全問題集中暴發端，我們一定要嚴格執法盡職免責，打擊一切危害及可能危害人民群眾生命健康安全的違法行為。不能畏懼行政複議、訴訟，採用「寬」、「松」、「軟」的執法態度，一但採用了有利於當事人的執法原則，你就是不利於人民群眾的身體健康和生命安全，迎接你的將是「最嚴肅的問責」。同時針對食品安全問題，人民法院也將是我們最堅實後盾。
四、行政執法吸收原則適用情形
行政執法吸收原則是指：將兩種以上應當處罰的違法行為分別定性裁量，然後選擇相同罰種中最重的罰項執行處罰，其餘較輕的罰項被吸收而不予執行。在具體行為罰執法中，主要用於一事多行為：某一個違法事件涵蓋多個違法行為時，如果各該違法行為性質不同，在法律上應構成不同處罰理由，行政主體可以以違法行為為單位分別作出處罰;如果各該違法行為性質相同，則構成法律上的連續行為，行政主體只能以一個違法行為作出一個處罰。
針對於餐飲環節利用超過保質期食品原料生產加工食品這一行為，其行為首先是違反了《食品安全法》第34條第（10）項所指「經營超過保質期食品」，再則也可能違反了《食品安全法》第34條第（3）項所指「經營用超過保質期食品原料生產食品」。如果兩者同時存在，應該視為連續性行為，同時前者行為系後者行為的必要條件，後者為前者的充分結果，應當採用「吸收原則」對其中一個較重的罰項執處罰。以上為個人淺見，供大家參考。
作者系石柱土家族自治縣市場監督管理局 寧勇
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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