原標題：出現侵權內容， 雲與小程序平臺應承擔哪些責任
■案情回顧
「阿里雲案」
北京樂動卓越科技有限公司（以下簡稱樂動卓越公司）開發了移動端遊戲《我叫MT online》和《我叫MT2》。2015年8月，樂動卓越公司接到玩家舉報稱網上出現了類似《我叫MT online》的遊戲，並涉嫌非法複製了online版的遊戲數據包。樂動卓越公司認為，涉案網站的行為侵犯了其複製權、發行權、信息網絡傳播權，但該公司一直未找到涉案網站經營人的相關信息。經過進一步查找，樂動卓越公司發現該遊戲內容存儲於阿里雲公司的伺服器上，遊戲服務也通過該伺服器提供。2015年10月，樂動卓越公司兩次致函阿里雲，要求其刪除涉嫌侵權內容，並提供伺服器租用人的具體信息，阿里雲未給予回應。
無奈之下，2015年11月，樂動卓越公司將阿里雲告上法庭，並索賠100萬元。北京市石景山區人民法院對阿里雲被訴侵權案作出一審判決，判處阿里雲賠償樂動卓越公司26萬元。
今年6月20日，該案件二審改判，北京智慧財產權法院駁回一審原告的所有訴訟請求，判決阿里雲公司不承擔法律責任。
首例涉微信小程序案
因湖南長沙某網絡公司運營的小程序盜播作家武志紅的作品，享有該作品信息網絡傳播權的浙江杭州某網絡公司起訴上述公司，並將騰訊公司作為第二被告訴至法庭。該案系騰訊公司作為微信小程序服務提供者首次被起訴，原告要求騰訊公司與具體小程序運營人共同承擔侵權責任並下架涉案小程序。今年2月27日，杭州網際網路法院對該案進行網上一審公開宣判，法院經審理後判決被告長沙某網絡公司賠償原告經濟損失每案1.5萬元，法院判定微信小程序平臺不適用「通知—刪除」規則，駁回原告對騰訊公司的所有訴訟請求。
本案中，法院經審理查明，第一被告在騰訊公司微信上註冊開發了微信小程序，其未經原告許可，在小程序中傳播原告享有信息網絡傳播權的作品。
法院審理後認為，提供網絡自動接入或自動傳輸服務的網絡服務提供者通常無法審查用戶上傳的內容，對侵權內容的判斷識別能力很弱，甚至無法準確地刪除侵權內容或者切斷與侵權內容有關的網絡服務，其服務具有無差別技術性和被動性等屬性。
近些年，有關雲服務、小程序等新型網絡服務提供者侵權責任的爭論備受關注。北京智慧財產權法院在「阿里雲案」二審中撤銷了一審判決，明確認定「通知—刪除」規則不適用於雲服務等新型網絡服務提供者〔參見北京市石景山區人民法院民事判決書（2015）石民（知）初字第8279號、北京智慧財產權法院民事判決書（2017）京73民終字1194號〕。
此前，在首例涉微信小程序案中，一審法院杭州網際網路法院同樣判定微信小程序平臺不適用「通知—刪除」規則〔參見杭州網際網路法院民事判決書（2018）浙0192民初7184號〕。上述兩案在國內首次系統澄清了網絡版權「通知—刪除」規則的適用範圍爭議，並直面《信息網絡傳播權保護條例》與《侵權責任法》的規制協調問題，明確提出了「轉通知」可以單獨成為「獨立必要措施」的判斷，以及「比例原則」在網絡版權侵權中的適用邏輯。以上兩起案件都十分難得並且值得深入分析探討。
「通知—刪除」 規則並非適用於所有網絡服務提供者
談到「通知—刪除」規則，美國《數字千禧年版權法案》（DMCA）不可不提，此規則創設初衷在於避免「單純的技術服務平臺提供者因其平臺用戶侵權而陷入累訴沼澤」。該法案的主要規則有以下幾點。其一，平臺提供者在盡到合理注意義務的前提下，僅需根據用戶有效的侵權通知定點清除侵權內容即可免責。其二，「通知—刪除」義務僅限於內容存儲與搜索連結服務提供者，暫時傳輸與系統緩存服務提供者不受其約束〔DMCA第512條（a）（b）（c）（d）項〕。因此，當一項網絡服務既非信息存儲服務，又非搜索連結服務，且其屬於更類似於純數據傳輸管道性質的服務時，則不應苛責其對用戶的特定侵權行為承擔法律責任，亦無需承擔「通知—刪除」義務。在現實中，權利人也極少要求中國電信等網絡運營商在其無過錯的情況下，對某視頻網站的侵權內容進行定點刪除，一則因為於法無據，二則因為特定內容存儲在網站自有伺服器上，網絡運營商事實上無法刪除。
與美國類似，我國《信息網絡傳播權保護條例》明確規定了四類網絡服務提供者，包括提供信息存儲空間服務，搜索、連結服務，自動接入、自動傳輸服務，自動緩存服務的網絡服務提供者。雲服務與小程序服務屬於新型網絡服務，其類型的判定依賴於相關法院的一致認可。在「雲服務與小程序」不屬於信息存儲空間或者搜索連結服務的定論下，「雲服務與小程序」的平臺服務提供者當然不需就其接入服務商戶的特定侵權行為承擔「通知—刪除」義務。
「網絡服務提供者」 類型尚待分層以匹配相應責任
在「阿里雲案」二審中，北京智慧財產權法院指出，雲伺服器租賃服務不屬於具體網絡技術服務類型，因此，其法律責任承擔與否的問題可以尋求在《侵權責任法》體系下解決。而對於《侵權責任法》規定的「網絡服務提供者」的範圍，學者們有不同意見。天津大學教授楊立新曾在《民法分則侵權責任編修訂的主要問題及對策》中專門指出《侵權責任法》「專門針對網絡媒介平臺」。中國人民大學教授張新寶在《網際網路上的侵權責任：〈侵權責任法〉第36條解讀》中指出，對《侵權責任法》中的網絡服務提供者概念應當進行限縮性解釋，其主要指網絡內容提供者，而不應當包括單純提供技術服務的網絡連線服務商。中南財經政法大學教授吳漢東在《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》一文中主張「網絡服務提供者」應不包括「自動接入、傳輸、緩存」類網絡服務提供者，另有多位專家在不同場合提出了相似觀點。如果《侵權責任法》不能規制更廣泛的網絡信息服務提供者，則無疑其專設的「網絡平臺責任」條款將被空置。實際上此爭議本質是《信息網絡傳播權保護條例》與《侵權責任法》的規制協調問題，其固然存在，但並非無法消弭。
在我國《侵權責任法》設立「網絡平臺責任」專條之初，為了在網絡侵權領域引入「避風港原則」，曾簡單地將僅適用於特定網絡服務的「通知—刪除」規則延伸至廣義的「網絡服務提供者」，並輔之以開放性「必要措施」的規定。但需要注意的是，網絡服務提供者類型與侵權形態多樣，其對於侵權行為的原因力與控制力大小並不一致。如全國人大法工委民法室曾在《侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》中明確：「對於接入、緩存服務的網絡服務提供者，其在接到侵權通知後，應當在技術可能做到的範圍內採取必要措施，如果採取這些措施會使其違反普遍服務義務，在技術和經濟上增加不合理的負擔，該網絡服務提供者可以將侵權通知轉送相應的網站。」因此，為防止自動接入、傳輸與緩存類的服務提供者不可承受其重，或者信息存儲、搜索連結類的服務提供者「逃離」，有必要對「網絡服務提供者」進行分層規定，區分不同服務類型，進而對其匹配以科學合理的法律責任。
「必要措施」 之開放性規定與新型服務提供者需求
筆者認為，雲服務、小程序更加類似於中國電信等自動接入、傳輸、緩存服務提供者，於法於理其均無法承擔「通知—刪除」之義務。此前的相關法院判決亦同此見，如「微信技術上無法刪除開發者伺服器中的內容」「雲服務商無法對所出租的雲伺服器中運行的程序和存儲的內容進行直接控制」，要求其履行「通知—刪除」義務，則只能採取「下架小程序」「關停伺服器」或者「強行刪除伺服器」等行為。實際上，因「微小」侵權行為而直接對商戶的服務進行下架、關停或者整體刪除處理，顯然也有違「避風港原則」初衷，且與「侵權比例原則」不符。
然則，網絡不是法外之地，雲服務、小程序等平臺服務提供者並非可以超然於法律之外，過錯原則是其承擔責任的制度基石，其是否應對平臺商戶侵權擴大之損失承擔責任，在於其是否在接收權利人有效通知後採取了合理的「必要措施」。對於「必要措施」的理解，最高人民法院智慧財產權審判庭庭長宋曉明曾在2016年全國法院智慧財產權審判工作座談會暨全國法院智慧財產權審判「三合一」推進會上提到，《侵權責任法》對「必要措施採取了開放性規定，這類措施應當不限於刪除、屏蔽或者斷開連結，也包括將權利人的投訴材料轉達被投訴的網絡商戶，並根據網絡商戶的反應採取進一步的必要措施」。北京智慧財產權法院則在「阿里雲案」二審判決中進一步指出，「『轉通知』本身具有成為獨立必要措施的價值，體現了網絡服務提供者『警示』侵權人的意圖，從而在一定程度上有利於防止損害後果擴大，可以成為『必要措施』從而使得網絡服務提供者達到免責條件。」
但需要注意的是，對於《電子商務法》要求採取「必要措施」並「轉通知」的要求，暫且不討論其適用於電子商務領域是否具有合理性，但如將其擴展至更為廣泛的網絡侵權領域則值得商榷。其一，《民法典侵權責任編》規定的「網絡服務提供者」範圍遠大於《電子商務法》規制的「電子商務平臺」，如雲與小程序平臺服務提供者就不能作為類似京東、天貓一樣的電子商務平臺。其二，電子商務平臺適用的「通知—刪除」規則，並不能適用於所有網絡服務提供者，如針對雲與小程序服務，「轉通知」具有成為獨立必要措施的價值。在此背景下範圍，如將《電子商務法》的規定機械移植至更為廣泛的網絡侵權領域，勢必造成新型網絡服務提供者無所適從。
因此，在新型服務不斷出現的情況下，我們應保持《侵權責任法》的活力與適應性，有必要擴展「必要措施」的範圍，特別應針對新型網絡服務提供者設置更為科學匹配的「必要措施」，討論「轉通知」「提供真實明確的侵權人聯繫方式」等是否可以成為「獨立必要措施」，並以此否認「新型網絡服務提供者過錯」。
（作者系中國政法大學法學博士）
■專家觀點
華東政法大學教授王遷：
小程序服務在技術上無法觸及開發者伺服器內容，更談不上精準刪除開發者伺服器中的侵權內容。當「通知」不可能使網絡服務提供者準確定位侵權內容並可以精準移除，「通知—刪除」規則便喪失了意義。
中山大學教授李揚：
對於小程序這種類似於自動接入、傳輸和緩存的網絡服務提供者，是不適用「通知—刪除」規則的，但是小程序的技術服務提供者應當為權利人設立某種便捷的接收侵權投訴的機制，並負有將權利人投訴轉送被投訴人以便被投訴人進行反通知和申辯的義務。
上海大學教授許春明：
雲伺服器租賃服務提供者屬於網絡服務提供者，但不屬於我國《信息網絡傳播權保護條例》規定的四類網絡服務提供者。
北京市高級人民法院智慧財產權庭法官亓蕾：
對於類似於接入和傳輸服務的新網絡服務提供者，其在接到侵權通知後，應當在技術可能做到的範圍內採取必要措施，如果採取這些措施會使其違反普遍服務義務，在技術和經濟上增加不合理的負擔，該網絡服務提供者可以將侵權通知轉送相應的網站。必要措施之一可以是轉通知，而不是刪除特定信息。釐清新業態的本質屬性、鼓勵技術創新與加強平臺規則治理，平臺方與開發商依法按規行事，對於雲服務、小程序等新業態的健康發展非常重要。
騰訊公司高級法律顧問張奇：
對於小程序、雲服務這些新業態的司法判例原則，《侵權責任法》最基本的規定和原則是過錯責任原則，「通知+必要措施規則」不是一項法定義務，它僅僅是侵權責任歸責需要考慮的要件之一。將是否採取某種措施等同於侵權責任的歸責本身是錯誤的，應該綜合考慮是否採取措施及其他合理歸責因素，尤其應該考慮服務商的性質，考慮服務商有沒有技術能力，有沒有不採取措施的正當理由。
阿里巴巴法務總監秦健：
雲服務屬於底層網絡服務，即第一類增值電信業務中的網際網路數據中心服務。
（專家觀點源自央廣網）
(責編：宋心蕊、趙光霞)