作者：蔣峰
劉某2010年5月份入職天津某營銷策劃有限公司。被用人單位安排到外省負責某個樓盤的銷售工作，採用底薪加提成方式計算報酬。實行彈性工時制，在不影響工作的前提下自主安排休息時間。劉某與用人單位之間沒有籤訂勞動合同。2013年10月份用人單位在報紙上採用公告方式解除與劉某的勞動關係，理由是擅自離開原單位算曠工，嚴重違反了制度。
一、本案當事人
1、申訴人（一審原告、二審上訴人）：劉某，男。住天津市
2、被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：天津某營銷策劃有限公司。
二、原告訴訟請求
1、支付違法解除勞動合同的經濟賠償金35000元、
2、支付業績提成348131.6元及25%的經濟補償金87032.9元、
3、2012年10月至2013年9月防暑降溫費424元及採暖補貼520元。
三、原告上訴請求
1、維持一審判決第一項，撤銷一審判決第二項。
2、改判支持其要求上遊公司給付違法解除勞動合同賠償金35000元、業績提成348131.6元及25%的經濟補償金87032.9元的訴訟請求。
四、天津市人民檢察院提出抗訴。
五、原告申請再審請求及再審理由
請求依法改判支持其一審時的訴訟請求。
再審理由：
原一、二審判決認定事實不清，適用法律不當。
1、公司從未向其出示過所謂的公司管理規定，劉某於2013年9月28日回津是為了匯報工作並討論勞動報酬事宜，並非無故曠工，原審判決認定其擅自離崗違反公司的規定沒有證據證明；
2、劉某持有除《全程營銷代理合同》外所有證據的原件，一審法院明知公司持有該《全程營銷代理合同》的原件而不要求其出示，卻對劉某提交的證據均以系複印件為由不予認可，導致事實認定不清；
3、天津市津南區人民法院（2014）南民二初字第某號民事判決和天津市第二中級人民法院（2014）二中民一終字第某某號判決（以下統稱另案判決）以及之前的勞動仲裁，均因劉某有業績提成未支持其向公司請求的加班費及25%經濟補償，本案判決否認提成款的存在與另案判決相矛盾。
4、雙方口頭約定劉某業績提成比例為總銷售額的千分之一已為另案生效判決所確認，也有證據可以證明；
5、劉某與甲方籤署的《某黃金海岸項目銷售代理結算報告函》及其附表可以證明劉某的工作業績。劉某據此主張公司按照總銷售額千分之一的比例給付拖欠的提成款348131.6元依據充分。
6、另案判決給付的提成款37812元是公司按照總銷售額千分之一比例應付的2010年6月至2011年11月期間的留存提成款，本案訴請的提成款並非重複主張。
六、法院裁判結果
一審法院：
1、公司於本判決書生效後三日內支付劉某2012年12月至2013年3月冬季取暖費390元、2013年防暑降溫費464元，共計854元；
2、駁回劉某的其他訴訟請求。案件受理費5元，由劉某承擔。
二審法院：
駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由劉某負擔
高級法院再審：
1、維持天津市津南區人民法院（2014）南民二初字第某號民事判決第一項；
2、撤銷天津市第二中級人民法院（2014）二中速民終字第某號民事判決以及天津市津南區人民法院（2014）南民二初字第某號民事判決第二項；
3、天津某營銷策劃有限公司於本判決生效後十日內給付劉某違法解除勞動合同的經濟賠償金35000元；
4、天津某營銷策劃有限公司於本判決生效後十日內給付劉某提成款348131.6元；
5、駁回劉某的其他訴訟請求。
七、法律事實
1、劉某於2010年5月12日入職天津某營銷策劃有限公司，從事銷售工作。
2、公司將劉某派往吉林省白山市，擔任某黃金海岸樓盤項目的總負責人。雙方約定劉某的每月工資為底薪5000元加提成，雙方未就提成款做書面或口頭約定，劉某工作期間雙方未籤訂書面的勞動合同。
3、劉某在天津某營銷策劃有限公司工作至2013年9月28日。
4、2013年10月11日，劉某申請仲裁，要求公司支付相應的費用。天津市津南區勞動人事爭議仲裁委員會以津南勞人裁字（2013）第253號仲裁書，裁決公司支付劉某2013年9月1日至9月28日的工資4367.81元和提成款37812元，駁回了劉某的其他仲裁請求。
5、劉某對該裁決不服，提起訴訟。
6、天津市津南區人民法院於2014年2月27日作出（2014）南民二初字第某號民事判決書，判決公司給付劉某2010年6月至2011年年底的提成款37812元、2012年10月18日至2013年9月28日期間的年休假工資6436.78元、2013年9月1日至9月28日的工資4367.81元，共計48616.59元；駁回劉某的其他訴訟請求。
7、劉某提出上訴。天津市第二中級人民法院以（2014）二中民一終字第某號民事判決，駁回上訴，維持原判。
8、天津某營銷策劃有限公司於2013年10月12日在《城市快報》上刊登通知，內容為「劉某：自2013年9月28日起你私自攜帶公司重要商業秘密文件擅自離崗，曠工至今。現通知你於2013年10月16日前復崗，並交接相關文件，逾期將根據相關法規進行處理，特此公告」。
9、2013年10月17日，公司在《城市快報》上刊登通知，內容為「劉某：2013年9月28日起你私自攜帶公司重要商業文件擅自離崗，連續曠工至今，雖經公司依法公告通知，仍拒絕復崗交接文件，嚴重違反公司規章制度，給公司經營造成重大損失。現公司決定依法於2013年10月20日與你解除勞動合同關係，如有異議請及時向公司提交書面申請意見，逾期公司將依照相關法規辦理，特此公告」。此後劉某仍未到天津某營銷策劃有限公司工作。
10、2013年12月31日，劉某再次申請仲裁，要求天津某營銷策劃有限公司支付違法解除勞動合同的經濟賠償金35000元及一個月的待通知金5000元、業績提成348131.6元、25%的經濟補償金87032.9元、2012年9月至2013年9月防暑降溫費424元及採暖補貼520元。
11、天津市津南區勞動人事爭議仲裁委員會作出津南勞人仲裁字（2014）第49號裁決書，裁決公司支付**男2012年12月至2013年2月冬季取暖費252.25元、2013年防暑降溫費424元，共計675.25元，駁回劉某的其他仲裁請求。劉某對該仲裁裁決書不服，起訴至一審法院。
12、天津某營銷策劃有限公司為劉某發放2010年提成款15000元、2011年提成款67936元。庭審中，劉某放棄主張一個月的待通知金5000元，並說明先後兩次向公司主張的提成款是不同時間段的款項。
八、本案主要爭議焦點：用人單位是否算是違法解除勞動合同？勞動者能否得到提成款？
九、評析
一、原勞動部頒布實施的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》
(1994年12月3日勞動部勞部發〔1994〕481號發布)
第一條為了規範違反和解除勞動合同對勞動者的經濟補償標準，根據《中華人民共和國勞動法》的規定，制定本辦法。
第二條對勞動者的經濟補償金，由用人單位一次性發給。
第三條 用人單位剋扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當於工資報酬百分之二十五的經濟補償金 。
第四條用人單位支付勞動者的工資報酬低於當地最低工資標準的，要在補足低於標準部分的同時，另外支付相當於低於部分百分之二十五的經濟補償金 。
第五條經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當於一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金 。
第六條勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑑定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當於一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低於六個月工資的醫療補助費。患重病和絕症的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低於醫療補助費的百分之五十，患絕症的增加部分不低於醫療補助費的百分之百 。
第七條勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發給相當於一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。
第八條勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發給相當於一個月工資的經濟補償金。
第九條用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發給相當於一個月工資的經濟補償金。
第十條用人單位解除勞動合同後，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟 補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。
第十一條本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。
用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低於企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付 。
第十二條經濟補償金在企業成本中列支，不得佔用企業按規定比例應提取的福利費用。
第十三條本辦法自1995年1月1日起執行。
二、上述原勞動部481號文件於2017年11月24號被廢除。
三、《勞動合同法》有關規定：
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
四、結合本案具體分析
第一個方面：本案的勞動者是劉某。用人單位是天津某營銷策劃有限公司。劉某服務單位的起止時間點為：2010年5月12日至2013年9月28日。
第二個方面：劉某被用人單位安排到吉林省吉林省白山市，擔任某黃金海岸樓盤項目的總負責人。雙方之間形成事實勞動關係。
第三個方面：雙方爭議最大的問題:用人單位單方解除勞動合同是否合法？
1、用人單位解除勞動合同的理由：劉某嚴重違反公司制度。
2、法院要審查用人單位的制度的合法性和合理性。具體來說，要審查制度實體內容的合法性，要審查制度產生過程的合法性和制訂產生後的公示的合法性。要審查制度實體內容的合理性。
3、根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六條「在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任」的規定。
天津某營銷策劃有限公司應當提供解除與劉某勞動關係的依據。
4、用人單位根本就沒有書面的獎懲員工方面的管理制度。
經查，津南勞人裁字（2014）第49號仲裁案中，2014年1月21日的庭審筆錄記載，劉某沒有看到過公司的規章制度；訴訟卷中也沒有公司相關規章制度的證據。
根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條「用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據」的規定，天津某營銷策劃有限公司在本案中不能證明其通過民主程序制定了規章制度，並已向劉某出示，天津某營銷策劃有限公司刊登公告認為劉某嚴重違反公司的規章制度，無事實依據。
5、再審期間，公司還主張劉某擅自離崗長期曠工的行為違反了員工的基本勤勉義務。具體分析如下。
關於劉某是否擅自離崗曠工問題，高級法院認為，劉某系天津某營銷策劃有限公司派駐吉林省白山市某黃金海岸樓盤代理銷售項目的總負責人，雖然公司不認可劉某所稱2013年9月28日返津系匯報工作，但鑑於公司對劉某實行彈性工作制，在不耽誤工作的前提下，劉某回津匯報工作或休假無固定期限亦無需書面批准，公司關於劉某2013年9月28日返津屬於擅自離崗的說法理由並不充分。
劉某提交的《白山某某.黃金海岸項目銷售代理結算報告函》可以證實，當時項目一期的銷售工作已經結束，無在售房源，不存在影響銷售工作的問題。雖然公司稱其另行安排他人接替劉某的銷售工作，但並未就此提交證據予以證明。劉某稱匯報工作時因談及薪酬問題雙方發生分歧，公司因此刊發公告一節，有劉某與公司之間因薪酬問題進行另案仲裁與訴訟的事實予以佐證。
綜上，公司關於劉某擅自離崗長期曠工，嚴重違反公司規章制度的主張，證據不足，不能成立。
第四個方面：關於劉某主張公司給付提成工資348131.6元並依法支付25%經濟補償金87032.9元是否成立的問題。
1、一審判決認定「雙方當事人約定劉某的每月工資為底薪5000元加提成，雙方未就提成款做書面或口頭約定」，公司對此認定並無異議，表明其認可劉某的薪酬為每月工資底薪5000元加提成，此亦與銷售崗位通常採用的底薪加提成的薪酬方式相一致。
2、本案雙方當事人的分歧在於提成的比率。劉某主張雙方口頭約定提成款為銷售額的千分之一，公司則認為雙方除底薪外對提成款並無具體約定，劉某所稱公司向其發放的提成款屬於公司不定期向員工自主發放的獎金。
3、高級法院認為，劉某提交的某黃金海岸銷售經理提成明細、銀行卡個人活期明細查詢單、津南勞人裁字（2013）第253號仲裁書以及另案判決書可以證實，2010年6月至2011年11月公司向劉某實際發放的提成款數額具有特定性，與劉某主張的提成比率相吻合。
4、公司不認可上述款項是按銷售額千分之一發放的提成款，則負有說明發放上述特定款項的理由以及構成明細的義務，且其亦具有提交與該爭議事項有關證據的能力。
即使如其所稱上述款項屬於公司根據員工日常表現、績效考核、公司的實際經營情況等自主向員工發放的獎金，公司亦有義務就劉某在公司就職期間的工作表現、績效考核結果、公司的實際經營情況進行舉證，以對其在劉某就職前期給付提成款以及後期不再給付提成款的行為做出合理解釋，否則，其所持理由因欠缺合理依據不能成立。
5、本案中，給付提成款348131.6元，其具體的依據是《結算報告函》所記載的銷售業績。該《結算報告函》系依據公司與案外人吉林某地華置業有限公司籤訂的《白山市「某某.黃金海岸」項目全程營銷總代理合同書》以及相關代理銷售數據資料而製作，雖然劉某提交的是複印件，但相關原件應當是公司所掌握的。
根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條規定，發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。由於公司拒不提交其所掌握的有關黃金海岸一期代理銷售數據以及結算數據資料，僅以獎金（提成款）是否發放以及發放標準由其自主決定為由否認雙方之間存在關於提成款以及提成比率之約定，理由並不充分。
6、本案糾紛產生的主要原因是公司管理不規範，其既未依法與劉某籤訂書面勞動合同就薪酬等問題作出約定，也沒有建立健全相關的管理規章，在雙方進行勞動仲裁及訴訟期間，始終未能提交工資臺帳。但管理不規範不應成為其免除承擔法律責任的理由。勞動者的合法權益應當受到法律的保護。綜合全案證據，高級法院認為，劉某主張公司給付提成款348131.6元的事實理由充分，應予支持。
7、關於劉某主張公司支付上述提成款25%經濟補償金87032.9元的問題。
劉某的該項主張系根據勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條之規定：用人單位剋扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當於工資報酬25％的經濟補償金。
考慮到雙方當事人由於就本案訴爭提成款應否發放存在分歧，自2013年12月31日即開始通過勞動仲裁以及訴訟程序進行解決，且雙方對於提成款發放時間亦無具體約定，劉某關於公司「剋扣或無故拖欠」涉案提成款的理由並不充分，對其該項請求，高級法院不予支持。
第五個方面：關於用人單位的送達方式問題。
劉某於2013年10月11日提起勞動仲裁申請，仲裁庭隨即進行了送達及審理，足以表明當時劉某並非下落不明或處於無法聯繫的狀態，公司於2013年10月12日、10月17日採取直接在《城市快報》上刊登公告的方式，送達要求劉某復崗和與劉某解除勞動合同的通知，抗訴機關參照當時施行的天津市勞動和社會保障局《關於勞動爭議調解仲裁有關問題的通知》【津勞社局發（2009）42號】精神，認為公司的送達方式欠缺合規性，並無不當。
正確理解法律，維護合法權益。