如何判定正當防衛,掌握三大要點學會如何為正當防衛者撐腰!

【正當防衛認定新規】正當防衛，指對正在進行不法侵害行為的人，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

判斷防衛是否過當，輕傷以下不算「重大損害」？為正當防衛「鬆綁」是否會導致防衛權濫用？……兩高一部日前聯合發布《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》，對依法準確適用正當防衛制度、維護公民的正當防衛權利、鼓勵見義勇為、弘揚社會正氣等具有重要意義。就此，北京一中院法官結合審判實踐為大家細緻解讀。

焦點1

《指導意見》捍衛了「法不能向不法讓步」的法治精神

《指導意見》第1條開宗明義地提出「把握立法精神，嚴格公正辦案」。

正當防衛緣起於人類的防衛本能，隨著社會發展，防衛權由本能發展為法律認可的權利，防衛行為由私力報復演變為社會認可的法律行為。而現代意義上的正當防衛制度則起源於西方啟蒙運動時期。在我國，關於正當防衛的最早記載見於《尚書·舜典》，其中的「眚災肆赦」一語包含了過失、正當防衛、緊急避險3種觀念。進入封建社會後，法律對正當防衛制度的規定較為詳盡和系統。西方近現代刑法典中關於正當防衛的規定最早出現在1791年《法國刑法典》，其中第6條規定：「防衛他人侵犯自己或他人的生命而殺人時，不為罪。」現代各國普遍規定有正當防衛制度，雖然具體規定的條件不同，但立法旨趣十分相近，均強調正當防衛是天賦人權之一。

追溯我國刑法關於正當防衛制度的立法進程：1979年刑法規定了正當防衛制度，但鑑於司法實踐對正當防衛的適用把握過嚴，為強化防衛權，鼓勵人民群眾勇於同違法犯罪作鬥爭，1997年刑法對正當防衛制度作了重大調整，放寬了正當防衛的限度條件，增設了特殊防衛制度。1997年刑法施行以來，由於部分案件情況錯綜複雜，把握起來難度很大，且受「人死為大」「死了人就佔理」的觀念和輿論環境的影響，上述修法精神並未得到徹底貫徹，司法實踐中正當防衛制度的適用仍趨保守，特殊防衛的規定一定程度上處於「休眠」狀態。基於此，《指導意見》進一步明確了正當防衛制度的具體適用標準，也明確指出矯正「誰能鬧誰有理」「誰死傷誰有理」的錯誤傾向，堅決捍衛「法不能向不法讓步」的法治精神。

焦點2

從三大要點看《指導意見》如何為正當防衛者撐腰

其一，進一步明確防衛範圍：明確「不法侵害」的內涵和外延。《指導意見》第5條規定，不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。

可以防衛未成年人。成年人對於未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛。

可以防衛精神疾病患者。明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當儘量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。

可以防衛實施不法侵害者的現場同夥。對於多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。

其二，防衛時間判斷上不苛求防衛人：《指導意見》第6條規定：對於不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。強調要立足防衛人防衛時所處情境，不能苛求防衛人，這是考慮到在緊張情境下，要求防衛人對不法侵害是否已經開始、是否還會繼續，作出準確的、分毫不差的判斷，實屬強人所難。

《指導意見》第6條還對防衛不適時的法律責任明確規定：對於防衛人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經開始或者結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。實踐中較為突出的問題之一是有關事後防衛的認定與處理問題。根據我國刑法規定，對不法侵害已經結束、特別是明顯已經結束的情況下實施「防衛」行為的，難以按防衛過當認定和處理，但考慮到在緊張情境下，對不法侵害是否已經結束往往不易作出準確判斷，加之防衛人採取的防衛行為大多帶有激情、激憤因素，故在定性特別是量刑時應當有所考慮。

其三，防衛過當的司法認定尺度更加嚴謹：判斷防衛是否過當，標準不再二選一。《指導意見》明確，認定防衛過當應當同時具備「明顯超過必要限度」和「造成重大損害」兩個條件，缺一不可。同時明確，判斷「明顯超過必要限度」要綜合考量社會認知和現實情況，輕傷以下不算「重大損害」。

防衛過當應當減輕或免除處罰。《指導意見》第14條明確要求：對於因侵害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴、嚴重違反倫理道德的不法侵害，或者多次、長期實施不法侵害所引發的防衛過當行為，在量刑時應當充分考慮，以確保案件處理既經得起法律檢驗，又符合社會公平正義觀念。

焦點3

為正當防衛「鬆綁」是否會導致防衛權濫用？

《指導意見》在強調維護公民正當防衛權利的基礎上，也從另一個方面強調要防止權利濫用。除了在「總體要求」方面強調要「準確把握界限，防止不當認定」、「對於以防衛為名行不法侵害之實的違法犯罪行為，要堅決避免認定為正當防衛或者防衛過當」以外，在諸多具體規則的設定上，也注重體現上述精神，為防衛人設定了適當的退避、容忍義務：

一是侵害人系無刑事責任能力人或限制刑事責任。《指導意見》第7條規定：明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當儘量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。

二是被侵害人有過錯或者雙方有過錯。《指導意見》第9條規定：因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發爭鬥，對於有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。《指導意見》第10條規定：不法侵害系因行為人的重大過錯引發，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊，不應認定為防衛行為。

三是顯著輕微損害案件。《指導意見》第10條規定：對於顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛行為。