直播帶貨是近年來新興的一種網際網路電商營銷模式。經線上直播平臺播出，通過主播的推介，讓消費者了解商品和服務，吸引和推動消費者在線購買商品和服務。直播帶貨將網絡視頻直播與商業營銷相結合，藉助直播平臺達到推銷商品和服務的目的。在促進商品和服務在線銷售的同時，也實現平臺和主播的流量變現，已成為網際網路經濟的新業態，在此次新冠肺炎疫情期間達到新高度。從政府官員、企業家到網紅、演員乃至普通主播，從高科技產品、奢侈品到普通日用品甚至各類服務，「人人當主播，樣樣可為貨」。
直播帶貨的基本類型
直播帶貨作為一種網際網路經濟新業態，其基本類型主要包括直接交易型與幫助交易型。直接交易型是指經營者在平臺進行直播，不通過本單位以外的人作為主播，而是本單位內部人員作為主播直接向消費者推銷其商品和服務，典型例子是格力電器董事長董明珠的直播帶貨。這種類型符合我國《廣告法》第2條第1款對廣告的規定，屬於商品經營者或者服務提供者通過網際網路媒介和直播形式直接介紹自己的商品或者服務的行為，直接適用《廣告法》即可。
幫助交易型是指經營者並不出面，而是通過本單位以外的人作為主播，借主播代言行為推銷其商品和服務，消費者通過觀看直播了解相關信息後，向經營者購買商品和服務。典型例子是薇婭、李佳琦等知名帶貨主播。
在此類型中，至少存在兩種以上法律關係。其一，在消費者向經營者購買商品和服務的，屬於合同關係，可選擇適用《合同法》《消費者權益保護法》等相關調整經營者與消費者相對關係的法律法規。其二，爭議比較大的是在主播代言所形成的關係中如何看待主播的法律定位，以及由此產生的相關權利義務及責任的承擔。對主播法律地位的界定，直接決定主播和經營者之間、主播和消費者之間各自屬於何種法律關係，以及由此承擔何種相應的法律義務與責任。
究竟是根據上位法優先於下位法的原則，優先適用《廣告法》，認定直播內容屬於廣告，抑或針對網際網路領域宣傳推廣的特殊性，尊重網際網路領域的有關廣告管理的特殊規定不將其認定為廣告，對此仍需進一步明確。雖然，在實踐中市場監管部門會針對網際網路領域的特殊性傾向適用本部門規章，但是基於網絡直播帶貨的迅猛發展並由此引發的諸多問題，可以考慮針對直播帶貨的具體行為及內容，進一步明確和協調《廣告法》與《網際網路廣告管理暫行辦法》針對直播帶貨具體類型適用時的關係。幸運的是，這一點已在今年7月1日起施行的《網絡直播營銷行為規範》中予以了部分明確，對「網絡直播營銷活動」中發布商業廣告的行為，應當遵循《廣告法》的規定，但是對在網絡直播帶貨中何種行為屬於發布商業廣告的行為和類型並沒有明確規定。
在以上兩種主要直播帶貨類型中平臺均發揮重要作用。對平臺也應分情況對待，如果平臺自身借直播推銷自營商品和服務，那麼平臺即成為經營者，屬第一種構造；如果平臺本身並不直接參與，它與主播、經營者和消費者之間就並無直接關係，對商品和服務的推銷並不負有直接責任，此時根據我國網際網路相關法律法規的規定，平臺僅對直播行為負有管理義務。然而，如果平臺本身就是以提供直播服務為內容展開經營，為入駐平臺的直播帶貨業務提供數據、直播室等基礎設施，並以此收取費用，那麼此類平臺需承擔的責任就應分情形，依照現行《電子商務法》第38條上所規定的「連帶責任」或「相應責任」類型予以規範，這一點在《網絡直播營銷行為規範》第四章中予以專門規定，遺憾的是，該規範僅為行業自律規範，缺乏必要的國家強制力保障。
直播帶貨的主要法律風險
直播帶貨的興起是網際網路經濟多元化發展的產物，在為社會生活提供諸多便利的同時，直播帶貨也引發或暗埋了諸多法律風險。
（一）商品和服務缺乏質量保障
直播帶貨吸引眾多商家加入，一個主播往往要為多個商家直播帶貨，缺乏時間、精力和能力對帶貨的商品和服務進行必要的審查，使得直播推銷的商品和服務良莠不齊。其中不乏有的主播明知商品和服務存在質量瑕疵甚或嚴重問題，然而，為了自身經濟收益仍向消費者進行推介。不得不承認，在直播帶貨中存在商品和服務的質量難以得到保障的巨大隱患甚或現實。
（二）不當宣傳導致不正當競爭
直播帶貨涉及不同經營者的商品和服務，而經營者之間又存在競爭，這就可能導致不正當競爭行為。普遍存在的情形是在直播過程中，為了實現促銷目的，會對商品和服務的優點進行介紹和宣傳，這就涉及與其他商品的比較，在比較過程中，很可能會出現對其他商品乃至其經營者缺點的揭露和批評，客觀上有可能出現對其他商品和經營者進行詆毀的情況，甚至是「假借比較之名，行詆毀之實」，這就可能構成反不正當競爭法中商譽詆毀這一不正當競爭行為。直播帶貨發生在網際網路上，網際網路本身有著一套獨特的話語體系，直播中網絡語言的表達可能與現實中的理解相衝突，如何辨別直播帶貨中正當宣傳和不正當競爭之間的界限，成為競爭法上一大難題。
（三）法律適用競合難處理
直播帶貨過程中涉及主體多元，兼具多重法律關係，又發生於網際網路領域，具有很強的聚集擴散效應，且橫跨民法、商法、經濟法及網絡法等多個法律部門，甚或同一法律部門內的多部法律法規，在這些規範中均存在可適用於處理直播帶貨的條款，故極易導致直播帶貨行為在法律適用上的競合。
這一問題的根源在於其法律關係界定尚不清晰，正因為其法律關係性質不明，無法明確其屬於哪一部門法調整範疇。目前直播帶貨處於發展初期，理論界和實務界對其研究也處於起步階段，基於此，其法律性質的界定仍然具有較大爭議，這就使得其法律適用成為一個極為棘手的現實問題。值得注意的是，在剛施行的《網絡直播營銷行為規範》中明確以「商家」「主播」「網絡直播營銷平臺」「其他參與者」等主體為規範對象，從行業自治角度首次對網絡直播帶貨生態系統進行了規範，其規範和引導的意義不言而喻，然而，能否起到填補現行法律法規缺位，有效供給監管執法依據的作用尚待實踐觀察。
（四）官員帶貨直播缺乏規範約束
疫情發生早期導致國家經濟生產生活停擺，給全國各地帶來巨大經濟損失。為了儘快實現疫後復工復產，政府官員走進直播間，其本質上是以政府公權力和公信力為商品和服務背書，在於以政府權威擔保商品和服務質量，推動商品和服務銷售，帶動地方經濟發展。官員直播帶貨，對經濟發展和恢復起到積極作用，然而由於缺乏規範約束，也導致了一些隱患。
（五）利益追逐催生流量造假
為追求利潤，商家傾向於選擇流量大的主播和直播平臺。對於主播和平臺而言，直播帶貨是流量變現的重要方式，能夠給平臺和主播帶來巨大經濟收益。在經濟利益驅使下，一些平臺和主播會通過偽造流量數據的手段來虛構自己吸引大量受眾的事實，從而誘使商家與其達成帶貨直播協議。這種行為在《網絡直播營銷行為規範》中被明確禁止，該規範第28條要求「主播向商家、網絡直播營銷平臺等提供的營銷數據應當真實，不得採取任何形式進行流量等數據造假，不得採取虛假購買和事後退貨等方式騙取商家的佣金」。若此類違規行為情節嚴重、數額巨大，則構成商業欺詐，對經營者和消費者利益造成損害的應承擔相應法律責任。
直播帶貨的法治出路
直播帶貨帶來諸多法律問題，亟待推動相關法律制度建設和優化，將其納入法治化、規範化的發展軌道，使其更好地對經濟社會的恢復和發展起到正向激勵作用。為此，建議從明確權利、義務和責任，加強過程監管兩方面入手，完善直播帶貨的法治供給。
（一）明確各方主體的權利義務及責任
直播帶貨中基本的主體關涉主播、經營者和消費者三方，在有些情況下還涉及直播平臺，應在準確界定直播帶貨主要法律關係和釐清基本法律適用的前提下，明確直播帶貨的各方主體享有的權利和承擔的義務。特別是應明確主播的法律地位及權利義務內容，解決主播的法律性質定位不清、責任不明的問題。這一點雖在《網絡直播營銷行為規範》中有所體現，譬如規定在網絡直播營銷活動中提供直播技術服務的各類社會營銷平臺，包括電商平臺、內容平臺、社交平臺，應當對直播帶貨的內容亦應承擔部分義務和責任。然而，由於該規範僅為行業自律守則，缺乏國家強制力保障，故需要依託現行《電子商務法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《廣告法》《網際網路廣告管理暫行辦法》等正式規範要求平臺對直播帶貨行為加強審查管理，實現直播帶貨的依法依規運行。
（二）加強監管部門和直播平臺協同監管
監管部門應同直播平臺一道，從直播帶貨的事前、事中、事後環節入手，共同合作參與直播帶貨市場監管。直播開展前，應加強監管部門對直播平臺的準入資格審查和直播平臺對主播的直播資格審查；直播進行中，應強化監管部門對平臺直播內容的抽查和直播平臺對主播直播間的動態監測；出現問題後，應完善監管部門對直播平臺的責任追究機制和直播平臺對主播的處罰機制。由此，形成監管部門和直播平臺聯動的監管機制。
（三）強化對官員直播帶貨的規範
應特別加強對官員直播帶貨的規範管理。官員身為政府領導幹部，代表政府權威，體現政府公信力，如果放任官員直播帶貨亂象蔓延，不僅不利於國民經濟的發展，還會導致公權力的濫用和一些腐敗問題的發生，所以必須強化對官員帶貨直播的規範，重點加強對其推銷的商品和服務質量監測，完善直播前審查機制和直播過程中實時監測機制。使黨員幹部真正做到權為民所用、利為民所謀，推動官員直播帶貨成為地方和國家經濟發展新動能。
（作者系南開大學法學院教授、博導，競爭法律與政策研究中心執行主任。本文是國家社科基金後期資助項目「數字經濟與競爭法治研究」的階段性成果。）