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編者按
當前，民事強制執行法單獨立法已成普遍共識，但破產法律制度中的個人破產尚未納入立法，一定程度上使參與分配製度承擔了個人破產制度的功能。以民事強制執行法單獨立法為契機，對參與分配製度進行制度架構與程序設計尤為重要。本文以參與分配與個人破產的比較考察為視角，提出立法模式選擇應是在準確區分執行程序與破產程序的基礎上，釐清參與分配與個人破產的功能定位，剝離參與分配製度中承擔的個人破產功能，再輔以有效實現執行程序與破產程序轉換的依職權啟動破產制度，在個人破產立法前探索建立個人準破產制度作為過渡。
張麗利 上海市高級人民法院執行局法官助理，法律碩士。
參與分配製度作為民事執行程序中的一個重要制度，既要解決多個債權人對債務人的同一財產進行強制執行的效率問題，還要解決各個債權人之間的公平受償問題。在公平與效率難以兩全的情形下，對於參與分配的制度定位究竟是公平優先還是效率優先，尤其是在破產制度功能已明確定位在公平優先的前提下，參與分配製度是否要承擔破產制度的功能，無論在理論界還是實務界都是爭議不斷。在民事強制執行法單獨立法的背景下，釐清參與分配製度與個人破產制度的功能定位，處理好參與分配與破產的程序轉換關係，進而明確立法模式的選擇是非常有價值和必要的。
（一）參與分配製度的定位現狀
參與分配製度的規定始見於1992年7月14日最高人民法院公布的《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》），涉及參與分配的僅有三個條文（第297至299條），但首次明確了參與分配的適用條件是被執行人為公民或其他組織且其財產不能清償所有債權；被執行人的財產參照破產財產的分配順序進行清償。
1998年7月8日最高人民法院公布了《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）以「多個債權人對一個債務人申請執行和參與分配」一節通過9個條文（第88至96條）對參與分配製度做了更為詳細的規定，進一步明確參與分配的適用條件是被執行人無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務；清償順序是在對享有優先權､擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償後，按照各個案件債權額的比例進行分配｡同時，該規定第96條明確符合一定的條件的企業法人被執行人參照適用參與分配，擴大了參與分配的適用範圍，在一定程度上替代了破產制度的功能。
2015年1月30日最高人民法院公布了《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第508至512條明確參與分配的適用條件為被執行人為公民或其他組織且其財產不能清償所有債權；清償順序為清償優先債權後對普通債權原則上按照其佔全部申請參與分配債權數額的比例受償。另外，該解釋第513條規定對於被執行人為企業法人的不再適用參與分配程序，取消了《執行規定》第96條的適用，，而代之以徵得當事人同意由執行程序轉入到破產程序的規定。
（二）參與分配的制度定位
綜觀上述司法解釋，關於參與分配的制度定位主要體現在以下幾方面：
第一，參與分配的適用對象為被執行人為公民或其他組織。2006年8月27日公布的《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）規定，僅有企業法人才具有破產資格，公民或其他組織等非企業法人不具有破產資格。在公民或其他組織無法通過破產程序解決債權平等受償的情況下，通過執行程序中參與分配製度解決了這一問題。
第二，參與分配啟動標準是被執行人的財產不能清償所有債權或不足清償全部債務。參與分配程序的啟動標準事實上與破產程序的啟動標準是一致的。債權人申請參與分配與申請破產一樣，均需證明債務人的財產不能清償所有債權，或者說均需證明具備破產原因。
第三，參與分配的清償順位是普通債權人按比例受償。《民訴法意見》在創設參與分配製度時，就直接規定參照破產財產的分配順序清償。之後的司法解釋基本延續了這一規定，在優先債權人優先受償後，普通債權人按所佔債權額比例分配。故參與分配的債權清償順位與破產債權的清償順位幾乎是完全一致的。
通過對現行規定的梳理，可以發現有關參與分配製度的重要原則性規定都與破產制度的標準相一致，比如參與分配製度的核心問題是以何種原則及順序進行分配，採用與破產制度相同的公平受償原則，這實際上是將參與分配製度功能定位在替代個人和其他組織的破產上，是在利用執行程序解決破產問題，所導致的後果就是參與分配作為一種執行制度所需要考慮的效率價值與公平價值發生了尖銳的、不可調和的矛盾衝突。
（一）對「被執行人的財產不能清償所有債權」的審查認定問題
對於「被執行人的財產不能清償所有債權」的認定，不僅需要界定被執行人的財產範疇，還需要界定所有債權的範疇，在界定前述二者的基礎上還需要對被執行人的財產能否清償所有債權進行判斷。
第一，對被執行人全部財產的認定問題。雖然理論上可以查清被執行人的全部財產，但實踐中往往窮盡所有執行措施也難以查清，況且執行程序本身對效率優先的功能定位，難以容忍拖延更長的時間去查清。故有觀點認為對被執行人的財產更具操作性的界定應是被執行人的程序財產，而非所有財產，所謂程序財產即通過執行程序所獲得的已知的財產。
第二，對被執行人所有債權的認定問題。執行實務中，客觀上無法統計出被執行人涉及的全部債權，即使是已取得執行依據的債權也難以悉數查清。而無法窮盡所有債權，將可能導致《民訴法解釋》中「所有債權」數量減少，導致無法滿足「被執行人財產無法清償所有債權」的前提，進而導致部分取得執行依據的債權人無法參與分配。
第三，對被執行人的全部財產能否清償其所有債權的認定問題。即使對被執行人的財產及所有債權的範疇進行了準確界定，那麼對於尚未被處置的財產，其價值亦無法確定。執行實務中，對於被執行人財產的判斷標準有財產處置參考價、評估價與最終的拍賣成交價，這些價格往往是不同的。對於未被處置的財產，其價值無法確定，那麼當然無法準確判斷被執行人的財產是否能夠清償所有債權。
一方面固然是由於對於參與分配的審查認定標準規定不明確，缺乏可操作性，另一方面對於「被執行人的財產不能清償所有債權」的審查認定本質上是對被執行人是否具有破產原因的審查認定，而破產原因本身就是一個非常複雜的問題，在國外立法例上不僅有列舉主義與概括主義之分，我國的理論界和實務界對不能清償、資不抵債、停止支付等也是爭議不斷，由此也造成了參與分配製度在適用中的不規範和不統一。
（二）參與分配的清償順位問題
參與分配的清償順位問題集中體現在採取執行措施在先的債權人與在後的債權人的利益衝突問題，即所謂參與分配的平等主義與優先主義之爭。
如在一起執行案件中，甲、乙、丙均申請執行丁，申請執行標的額分別為500萬元、300萬元和200萬元，均符合參與分配條件，且均是普通債權人。在訴訟中，甲首先申請財產保全並成功保全丁的全部財產，後拍賣得款100萬元。如果採取平等主義分配原則，根據相關法律及司法解釋規定，普通債權原則上按比例分配，甲只能分得50萬元，而甲為了成功保全丁的財產，付出了大量的時間和精力，假如花費成本為5萬元的話，其按債權比例得到清償款50萬元，扣除成本後，最終到手為45萬元。而同樣情況下乙和丙未花費任何成本就得到按債權比例清償的結果，乙得款30萬元，丙得款20萬元。這對甲而言是不公平的，對乙和丙而言就是所謂的「搭便車」。如果採取優先主義分配原則，100萬全部分配給甲，在後的債權人乙和丙則無法得到任何清償，不僅違背了債務人的所有財產是債權人全部債權共同擔保的基本法理。
實際上，個別債權的優先受償與全體債權的平等受償問題並不衝突，但是需要分別通過執行與破產兩個程序來解決，執行程序中的參與分配在解決個別債權的優先受償過程中，如果涉及到債務人的財產不能清償所有債權的話，此時執行程序中的參與分配就應當中止，啟動破產程序來解決全體債權人的公平受償問題。執行程序中的參與分配不應也無法兼顧平等主義與優先主義，不應也無法既解決效率又解決公平的難題。
（三）參與分配中公平與效率矛盾衝突的其他問題
第一，取得執行依據的債權人與未取得執行依據的債權人的利益平衡問題。根據現行規定，債權人申請參與分配必須取得執行依據或者對被執行的財產具有優先權、擔保物權，那麼對於尚未進入到訴訟階段或已經進入到訴訟階段但未取得生效裁判的債權人而言有失公允。如果將參與分配製度功能定位在替代個人破產上，要解決所有債權人的公平清償問題，那麼就應允許所有債權人申請參與分配，而非僅僅取得執行依據的債權人。
第二，啟動參與分配程序應否告知全體債權人的問題。根據現行規定，參與分配程序是依申請進行的，債權人尤其是普通債權人如果未申請參與分配，執行法院是否應主動告知，實踐中認識不一。比如輪候查封的普通債權人，因執行法院未予告知，雖然對標的物的輪候查封一直在有效期限內，但不知道標的物已被處分了，因此未申請參與分配。雖然從執行程序追求效率角度而言, 不應主動告知, 因為一旦告知就應向所有債權人告知, 相當於增加一個公告程序，這對於已經受理參與分配申請的債權清償來說是過於延遲。但從債權的公平受償角度考慮, 由於能否參與分配直接關係到債權人的切身利益，對債權人的債權能否獲得清償有很大影響, 不予告知將導致部分債權人因不知悉情況而無法申請參與分配, 有失公平。
現行規定將執行程序中的參與分配製度定位在替代個人破產上，不僅無法實現執行程序本身的效率價值，更有礙於破產程序公平理念的貫徹實施。理順參與分配與個人破產的關係，必須釐清參與分配製度與個人破產制度功能定位，準確區分執行程序與破產程序的本質不同。
（一）參與分配與個人破產的制度功能比較
參與分配屬於執行程序中的法律制度，個人破產則屬於破產程序中的法律制度。對二者功能的區分與定位，最重要的前提是債務人的財產是否足以清償所有債權。「個別執行：乃債權人為滿足或保全其個別之債權，而對債務人財產所為之執行。個別執行之實施，無須債務人不能清償，現行強制執行程序屬之。一般執行：即為全體債權人，就債務人之全部財產，所為之執行。僅於債務人之財產不足清償總債權時，始得為之。破產程序屬之。」當債務人不能清償全部債務，應啟動破產程序發揮其公平有序清償債權之功能，而破產程序一旦啟動，就排除執行程序的適用，即執行程序必須中止，如果仍容許債權人通過個別執行而全額受償，對其他債權人而言有違公平之理念。各國破產法也無一例外地規定了破產程序的啟動對執行程序的阻卻機制，即破產程序開始之時，就是執行程序中止之時。故屬於執行程序中的參與分配，其功能定位應無須以債務人的財產不足以清償所有債權為前提。
（二）參與分配與個人破產的價值理念差異
1、效率與公平
追求效率是民事執行的最高價值追求。作為執行程序中的參與分配製度，以實現已確定之債權為目的，其價值追求始終圍繞債權實現的效率而展開。「遲來的執行就是拒絕執行」，「先來者先得」，「先下手者先獲益」。可以說效率優先是執行程序的靈魂。而個人破產制度以實現全部債權的有序清償為目的，其價值追求始終圍繞債權的公平受償而展開。「破產制度者，乃債務人陷於一般的不能清償其債務時，為使多數債權人獲得公平之滿足，及予債務人以復甦之機會，俾免債務之繼續增加，並防止一般社會經濟恐慌之一種社會制度。」
2、優先主義與平等主義
所謂優先主義是指首先對債務人財產申請查封的債權人，享有優先於其他無法定優先權的債權人受清償的權利。在這種主義之下，債權滿足依執行的先後順序而定。與此相反，平等主義，則是指先申請查封的債權人，除有法定優先權者外無優先受償的權利，各債權人應按債權額比例就執行所得公平分配。
優先主義側重於保護積極主張債權並調查、保全、查封被執行人財產的債權人，體現了公平競爭的精神，付出努力多的人也理應獲得相對多的報償，這才是實質公平的要求。採用優先主義能促使各債權人積極行使權利及查找被執行人財產，有利於提高執行效率，這正是執行程序中參與分配製度應採納的理念。平等主義則側重於實現全體債權人的整體公平受償，以防止在一般執行程序中可能發生的多個債權人爭搶債務人財產而造成的不公平。個人破產制度設立的目的恰恰是為了在債務人資不抵債的情況下，實現全體債權人的整體公平受償，以避免各債權人爭先申請執行致使各債權人無法公平受償的情形發生，故個人破產制度採納的是平等主義理念。
（三）參與分配與個人破產的定位釐清
基於上述參與分配與個人破產制度的比較考察，可以得出這樣的結論，正是基於對效率與公平價值的不同追求，使得兩種制度分別有其獨立存在的價值，兩者無法相互替代。就像魚和熊掌不能兼得一樣，公平與效率天然兩難全。所以讓上帝的歸上帝，讓凱撒的歸凱撒。參與分配製度作為執行程序中的制度，不應替代個人破產制度。作為一項強制執行制度，參與分配在制度目的上，首先是為了使各債權人能夠利用同一執行程序獲得清償，以節省執行時間和執行費用，其次才是使各債權人公平分擔債務人遲延或不能清償的風險和損失。《執行規定》第88條規定：「多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照執行法院採取執行措施的先後順序受償｡多個債權人的債權種類不同的，基於所有權和擔保物權而享有的債權，優先於金錢債權受償｡有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先後順序清償｡一份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的,按照各債權比例受償。」參與分配製度是解決執行競合的問題，其本質在於利用同一執行程序清償多個債權。
現行參與分配製度作為民事訴訟法框架下執行程序中的一個制度，是由相關司法解釋所創立，法律層面並未涉及。當前，民事強制執行法採取獨立法典模式已達成普遍共識，其單獨立法已提上議事日程。民事強制執行法的單獨立法對於參與分配製度的重新建構而言是一個很好的契機。因此，有必要將參與分配製度所承擔的個人破產功能剝離出來，在民事強制執行法立法中明確規定僅保留參與分配原有的解決執行競合問題的功能，按照採取執行措施的先後順序進行清償，回歸執行程序效率優先的價值定位。對於符合破產原因的，通過做好執行程序與破產程序的轉換設計，有關個人的破產在個人破產法未出臺的情況下可參照企業法人的破產制度，統一納入到破產程序中予以解決。
（一）剝離參與分配製度中承擔的個人破產功能
1．摒棄參與分配中被執行人的財產不能清償所有債權的適用條件。這一適用條件是直接導致參與分配製度在一定程度上替代了個人破產制度。執行程序中的參與分配不需要認定被執行人是否符合破產原因，無論是不能清償到期債務且資不抵債，還是不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力亦或明顯喪失清償能力可能，參與分配程序都應在所不問。參與分配程序針對的僅是執行程序中的已知財產，當其不能清償某個債權人財產時，該債權人即可申請參與分配，申請參與分配的債權人無須證明被執行人的已知財產不能清償所有債權，僅需證明不能清償自身債權即可。具體而言：
（1）申請參與分配的債權須已經取得執行依據。未取得執行依據的債權的真實性尚未經生效法律文書所確認，無法確認其債權數額，如果等待其取得執行依據後再進行分配則有違執行程序的效率優先原則。對於在訴訟程序中已採取保全措施還未進入執行程序的債權人，在參與分配程序中可以申請將保全金額予以提存，待法律文書生效後再進行分配。
（2）申請參與分配的債權須提供原執行法院查無財產可供執行的證明材料，這些證明材料可以是終結本次執行程序裁定書、原執行法院向主持分配的法院發送的參與分配函等。另案的債權人申請參與他案的執行分配的原因，並不是因為債權人沒有提供財產線索及執行法院未積極查找財產情況，而是因為被執行人只有已知的執行程序中的財產，除申請參與分配外，另案的債權人無法通過其他途徑實現自己的債權。
（3）申請參與分配的債權，若在原執行法院有可供執行的財產，則該財產須已處置完畢，且須提供除該財產外無其他財產可供執行的證明材料。如果該財產尚未處置完畢，則無法確認該財產是否足以清償其自身債權，或者說無法確認申請參與分配的債權人自身債權的具體數額，因此不能申請參與分配。
總之，將參與分配程序的適用條件確定為「被執行人的已知財產不能清償個別債權」，就與作為破產原因的「被執行人的所有財產不能清償所有債權」區分開來，從而將參與分配程序與破產程序的界限作出明確的劃分。
2.確立參與分配清償順位的優先主義原則
符合上述條件的債權申請參與分配後，主持分配的法院應按照採取執行措施的先後順序進行分配，這不僅符合執行程序效率優先的價值理念，促使債權人積極行使權利，避免出現搭便車的現象，而且給予那些付出程序努力、積極尋找被執行人財產的人以優先受償權，具有公平合理性。
此外，被執行人為企業法人時，也存在對其財產及變價所得在多個債權人之間進行分配的情形，同樣也應按照採取執行措施的先後順序進行分配，完全符合參與分配的制度定位。故不論被執行人為企業法人，還是公民或其他組織，只要符合上述參與分配條件的均可適用參與分配程序。
（二）設計執行程序與破產程序的轉換路徑
在符合破產原因的情形下，可以通過參與分配程序與破產程序的轉換予以實現。債務人為企業法人的通過啟動執轉破程序或當事人直接申請破產的方式來實現程序的轉換；債務人為公民或其他組織的，可以參照適用企業法人的規定。
鑑於破產程序單一的依申請啟動機制運行不暢，在債權人、債務人均不願申請破產、均不同意啟動執轉破程序，且破產審判資源相當薄弱的情況下，大量本應轉換為破產程序的案件積壓在執行程序中，進一步加劇了法院的「執行難」。對此，可以參照我國臺灣地區的規定，建立依職權啟動破產程序的制度。「職權主義，謂破產之宣告，由法院依職權行之。故又稱幹涉主義。申請主義，謂破產之宣告，法院須依當事人之申請，始為宣告之主義。往昔認破產宣告為犯罪行為，故多採職權主義，由法院依職權而為宣告。晚近認為破產事件僅關係私權，國家殊無幹涉之必要，遂逐漸採申請主義。惟破產事件雖僅屬於債權人與債務人間之私權關係，但因亦間接影響一般社會經濟，故本法以採申請主義為原則（第五十八條第一項），並輔以職權主義，俾於必要時，得由法院依職權宣告破產（第六十條）。」參與分配程序通過對被執行人財產的查封拍賣，所得價款在各債權人之間進行分配，其結果與啟動破產無異。債權人在訴訟程序中需要花費大量時間和成本，反而可能因債務人與其他債權人私下達成協議規避執行、逃避制裁而致使債權無法得到清償，還不如通過法院依職權啟動債務人破產的方式所獲債權清償的比例更多。所以實現執行程序與破產程序的有效轉換，除了堅持依當事人申請破產為原則外，還可以確立起法院依職權啟動破產為補充的制度。
（三）探索建立個人準破產制度
面對個人破產事實的大量存在，許多執行不能案件只能以終結本次執行程序的形式結案，而不能通過個人破產程序依法退出，探索建立個人準破產制度的司法實踐應運而生。浙江省溫州市中級人民法院於2019年8月制定了《關於個人債務集中清理的實施意見（試行）》，就是對個人準破產制度一個很好的探索。該意見在個人破產立法前的空檔期，在現有法律框架內通過探索如何完善與個人破產制度相關的個人財產報告和財產調查審計制度等反逃廢債措施、基於破產原理下的個人債務集中清理和附條件的債務免除和信用修復等信用體系建設，以及更合理的商業銀行債務催收和減免制度，為我國推動建立個人破產制度提供了更多的司法實踐基礎。該意見作為個人準破產制度，條件成熟進一步完善後，可以納入到破產法的法律框架下，規定個人破產制度。
綜上所述，在準確區分執行程序與破產程序本質不同的基礎上，釐清了參與分配與個人破產的功能定位，讓執行的歸執行，破產的歸破產。再輔之以有效實現執行程序與破產程序轉換的制度，同時在個人破產立法前的空檔期探索建立個人準破產制度直至最終在立法上確立個人破產制度，是民事強制執行法關於參與分配製度較為可行的立法選擇。
責任編輯：李瑞霞
執行編輯：吳濤
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