離婚時唯一住房贈與子女，不直接撫養子女一方有「居住權」嗎？

作者：劉曉麗，山東瀛岱（威海）律師事務所律師

【案件回放】

原告訴稱：原告與被告協議離婚，孩子歸女方撫養，原被告名下涉案房屋歸婚生女所有，但是離婚後被告經常到原告家中爭吵、打砸，並於2018年8月9日搬行李到涉案房屋居住，嚴重幹擾了原告及婚生女的生活，不利於未成年人成長，因此請求法院判決被告停止侵害、排除妨礙，並搬離涉案房屋。

被告辯稱：涉案房屋雖然在離婚協議中約定贈與婚生女張小漫，但是至今沒有辦理過戶手續，因此當庭提起反訴：一、請求法院依法準予撤銷贈與；二、請求法院依法判決被告對涉案房屋享有居住權。

法院經審理查明：2017年8月5日，張先生和孫女士協議離婚，雙方籤署《離婚協議》，約定雙方名下唯一住房歸婚生女張小漫所有，房產現登記在張先生名下，待張小漫18周歲時，張先生同意配合辦理過戶手續，張小曼歸孫女士撫養。

離婚後孫女士和張小漫居住在一起，後來孫女士經人介紹認識了羅先生，雙方經過一段時間的了解，打算登記結婚，但是張先生知曉後，開始到孫女士的居所進行鬧事，並直接將行李搬到了涉案的房屋，要求在涉案的房屋中居住，張先生的行為嚴重幹擾了孫女士和孫張小漫的生活。

2018年4月3日孫女士起訴到法院要求法院判令被告停止侵害，排除妨礙，搬離涉案房屋。庭審中被告提起反訴要求：一、撤銷贈對張小漫涉案房屋的贈與；二、請求法院依法判決被告對涉案房屋擁有居住權。張先生對涉案房屋有居住權嗎？實踐中有兩種觀點：

【意見分歧】

第一種觀點認為：被告對涉案房屋有居住權，原被告離婚時將涉案房屋贈與了婚生女，即使原被告解除婚姻關係，被告仍然是張小曼的監護人，監護權不因為原被告婚姻關係的解除而解除被告，作為張小漫的監護人，當然有權與張小漫居住，要求被告搬離房屋。

第二種觀點認為：被告對涉案房屋沒有居住權，原被告離婚時將房屋贈與了婚生女，此婚生女作為房屋的所有權人，享有對房屋的佔用、使用、收益、處分的權利，同時被告在涉案房屋內打砸、居住侵害了房屋所有權人的合法權益，也不利於未成年人的成長。而原告作為婚生女的直接撫養人屬於婚生女的「實然」監護人，有權作為法定代理人提起訴訟，要求被告搬離房屋。

筆者同意第二種觀點，理由如下：

【律師點評】

一、法律為未成年人預設了監護人制度。

根據《民法典》第19條規定，8周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為，由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為，或者與年齡、智力相適應的民事法律行為。《民法典》第20條規定：不滿8周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。所以，未成年人由於其民事行為能力的不足，法律為其創設了監護人制度，未成年人的民事行為，由其監護人代理。

二、法律預設監護人和被監護人的利益一致。

《民法典》第27條規定：父母是未成年子女的監護人。《民法典》第34條規定：監護的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身、財產權以及其他合法權益。第35條規定監護人應當按照最有利於被監護人的原則履行監護職責，監護人除了維護被監護人的權益外，不得處分被監護人的財產。法律為未成年人預設的監護人制度，要求監護人在處理未成年人事務的時候，要盡到勤勉忠誠善良，謹慎的義務，處理當事人當時處理未成年人的事物要做到如同處理自己事務一樣盡職盡責。

三、現實生活中存在監護人和被監護人利益衝突的情形。

法律預設監護人與被監護人的利益是一致的，但是在現實生活中，被監護人的利益有一致的情況，也有利益衝突的情形，在二者利益衝突時，誰可以代表被監護人具體行使民事法律行為？典型的監護人與被監護人利益衝突的案件是撫養權糾紛案件，本案同樣涉及到二者利益的衝突，監護人的監護權包括訴訟代理權，在撫養費案件中，直接撫養未成年子女的一方，在另一方不支付撫養費的時候，可以代理未成年子女提起訴訟，要求對方支付撫養費。所以說，在現實生活中，存在監護人與被監護人的利益衝突的情形。

四、司法實踐如何處理監護人與被監護人利益衝突的情形。

筆者認為監護權和監護人是兩個概念，監護權是「應然」，應然就是事物本來應該是什麼樣子。監護人是「實然」權利，實然的權利就是事物真實存在的樣子。在夫妻關係存續期間，子女與夫妻生活在一起，夫妻任何一方都可以作為監護人行使監護權，二人的監護權的行使無先後次序，但是在夫妻離婚後，作為直接撫養孩子的一方，由於其直接承擔孩子的看護與照料，與未成年子女關係更加緊密，責任更為重大，因此在監護權的行使上，就應當區分先後次序，直接撫養孩子一方才有權利作為成年人子女的監護人，不直接撫養子女的一方雖然享有監護權，但是不能作為監護人直接行使監護權。

司法實踐中大部分法院也支持這樣的觀點，監護權包括訴訟代理權，對於未成年人的對外民事法律行為，直接撫養孩子的一方可以代理未成年人子女行使訴訟代理權，對於不直接撫養子女一方以自己的名義提起訴訟法院，一般會議主體不適格駁回其起訴，如果不直接撫養子女，一方想以子女的法定代理人身份提起訴訟，就必須先行變更撫養權。

綜上所述，即使在監護人與被監護人利益不衝突時，被監護人的對外民事法律行為也是由其直接撫養子女一方依法行使，具體到本案監護人與被上訴人還存在利益衝突，直接撫養子女一方當然可以以監護人的身份行使監護權，提起訴訟，要求被告停止侵害、排除妨礙，搬離房屋，根據《物權法》規定，離婚時父母講房產贈與子女，子女就是房產的所有權人，有權對房產行使佔有、使用、收益、處分的權利，有權決定誰可以居住，誰不可以居住，被告的打砸行為損害了子女的合法權益，未成年人的合法權益不斷的騷擾，也不利於未成年人的成長，作為直接撫養子女的監護人，當然可以代表未成年子女提起訴訟，維護未成年子女的合法權益，要求被告停止侵害、排除妨礙、搬離房屋。

【法院判決】

一審法院判決被告無權撤銷贈與的房屋，但是被告享有對涉案房屋的居住權。接到判決後，原告不服提起上訴，二審法院改判，被告停止侵害侵害、排除妨礙、搬離涉案房屋。