一、案由
律師制度是社會主義法治體系的重要內容,律師隊伍是社會主義法治工作隊伍的有機組成部分。黨的十八屆四中全會從加強律師隊伍思想政治建設,構建優勢互補、結構合理的律師隊伍、完善執業保障機制、規範律師執業行為等方面對發展和完善律師隊伍做出全面部署。黨的十九屆四中全會提出推進國家治理體系和治理能力現代化,全會決定也指出,完善律師制度,加強對司法活動監督,確保司法公正高效權威。因此,加快修改完善《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》),對於落實中央決策部署和推進國家治理體系和治理能力的現代化,以及為律師事業的長遠發展構建法治保障,具有十分重要的現實意義。
二、案據
《律師法》於1996年5月15日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過,此後先後經歷一次修訂(2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議)和三次修正(2001年12月29日、2012年10月26日和2017年9月1日)。這一方面反映出律師事業的快速發展,另一方面也折射出律師制度尚未實現完全定型,立法需要不斷因應完善。從目前適用情況看,《律師法》總體是科學的,但在律師隊伍的基本性質和價值定位、律師的類型、律師的收案規則、律師的義務和法律責任等方面還存在不夠完善之處,主要表現在:
1.《律師法》總則部分對於律師的性質定位不夠清晰。黨的十八屆四中全會提出,加強律師隊伍思想政治建設,把擁護中國共產黨領導、擁護社會主義法治作為律師從業的基本要求,增強廣大律師走中國特色社會主義法治道路的自覺性和堅定性。這一政治要求在《律師法》總則中並未得到明確體現,如《律師法》第三條僅規定,律師執業必須遵守憲法和法律,恪守律師職業道德和執業紀律。又如十八屆四中全會將律師界定為社會主義法治工作隊伍,而現行律師法第二條規定,本法所稱律師,是指依法取得律師執業證書,接受委託或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。將律師僅僅界定為服務當事人的執業人員,不僅與律師廣泛參與立法、執法、司法和普法活動的客觀現實不符,也不利於調動律師群體參與公益活動和法治建設的社會責任感。同時,律師法第一條規定,為了完善律師制度,規範律師執業行為,保障律師依法執業,發揮律師在社會主義法制建設中的作用,制定本法。該條中「法制建設」相對於「法治建設」,內涵偏窄,應予修改。
2.《律師法》對於律師的類型規範不夠周延。十八屆四中指出,構建社會律師、公職律師、公司律師等優勢互補、結構合理的律師隊伍。而現行《律師法》僅規定了社會律師和兼職律師兩種類型,對於公職律師和公司律師兩種類型則付之闕如。雖然司法部在2018年12月13日下發了《公職律師管理辦法》和《公司律師管理辦法》,以規章形式規範「兩公」律師,但效力等級顯然是不足的。而且由部門規章對公職律師和公司律師予以行政許可,也與《行政許可法》關於行政許可實施的相關規定相衝突,存在效力瑕疵。從法治建設實踐看,公職律師在服務服務重大行政決策和執法規範化建設、公司律師在推進依法治企等工作中發揮著越來越不可替代的作用,因此,亟需從立法上予以規範。
3.《律師法》對於律師收案和納稅的規定不夠科學。《律師法》第二十五條規定,律師承辦業務,由律師事務所統一接受委託,與委託人籤訂書面委託合同,按照國家規定統一收取費用並如實入帳。律師事務所和律師應當依法納稅。從實踐來看,該條規定主要存在兩個方面的問題,一是在收案程序方面。在律師受聘擔任政府或黨委法律顧問時,如果不是通過政府購買服務的方式,則其是以個人身份接受聘任,並非基於律師事務所的指定或委託,此時無法按照《律師法》第二十五條規定操作。同時,在法律援助案件的情況下,律師及律師事務所雖然接受委託,但是並不能收取費用,與該規定也不一致。二是雖然律師法規定了律師事務所和律師應當依法納稅,但如何納稅並未明確,實踐操作通常作為個體工商戶,適用相應稅率徵收個人所得稅。但根據《律師法》第十四條、第十五條和第十六條相關規定,律師事務所實際上存在個人所和合夥所兩種形態,隨著律師業品牌化、團隊化的發展,合夥所是律師事務所得主流形態,而合夥律師事務所的治理機制從法律性質上更近似於合夥企業而非個體工商戶,因此,現行的稅收體制在一定程度上制約了律師業的長遠發展。
4.對於律師的義務和法律責任規定不夠全面。《律師法》第四十條規定了律師的八類禁止性行為,在法律責任部分對違反執業規定的行為規定了處罰措施,但對實踐中常見的尤其是律師異地執業中常見的受託不盡責行為沒有規定,如在土地或房屋徵收補償案件中,有的律師代理人不是積極促成當事人依法和解調解,而是罔顧事實,盲目提高當事人的心理預期,調詞架訟,有意激化政府或政府部門與被徵收人之間關係;有的代理人不是從實質性化解矛盾糾紛的角度出發,人為拆分訴訟請求,先是提起信息公開行政複議、然後是對行政徵收決定、行政徵收方案等分別以不同的政府部門為被申請人和被告提起行政複議和行政訴訟,這種行為不僅違反了維護委託人合法權益的執業道德要求,增加了當事人的救濟成本,更增加了司法成本、降低了行政效率,侵害了公共利益。又如有的律師辯護人在涉黑涉惡案件中拖延審判期限,熱衷於搞「法庭表演」,在審判管轄、人員迴避等問題上反覆糾結,影響了打擊效率。對於上述問題,司法部和全國律師協會的規定都有所涉及,但顯然不夠完善。如對於代理不盡責的行為,全國律師協會制定的《律師執業行為規範》第三十六條規定,律師與所任職律師事務所有權根據法律規定、公平正義及律師執業道德標準,選擇實現委託人或者當事人目的的方案。但該規範系行業自律規則,並非法律,且缺乏相應罰則,適用效果有限。同時,司法部頒布實施的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第三十一條規定,司法行政機關對律師的違法行為給予警告、罰款、沒收違法所得、停止執業處罰的,由律師執業機構所在地的設區的市級或者直轄市區(縣)司法行政機關實施;給予吊銷執業證書處罰的,由許可該律師執業的省、自治區、直轄市司法行政機關實施。該規定意味著違法執業行為發生地的司法行政機關無權管轄,這種規定不僅違反了《行政處罰法》關於行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄的案件管轄基本原則,而且客觀上在一定程度上縱容了律師異地執業的不規範行為。因此,亟需在立法上對代理不盡責的行為予以明確規制並完善處罰的程序規則。
三、建議
1.完善律師職業的法律定位。明確律師社會主義法治工作隊伍的性質,建議將《律師法》第一條修改為:為了完善律師制度,規範律師執業行為,保障律師依法執業,發揮律師在社會主義法治建設中的作用,制定本法。將第二條修改為:本法所稱律師,是指依法取得律師執業證書,接受委託或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。律師是社會主義法治工作隊伍的重要組成部分,應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。將第三條第一款修改為:律師執業必須遵守憲法和法律,擁護中國共產黨的領導和社會主義法治,恪守律師職業道德和執業紀律。
2.完善律師的類型。增加公職律師和公司律師的規定,建議在《律師法》第十二條之後增加一條,內容為:任職於黨政機關或者人民團體,依法取得司法行政機關頒發的公職律師證書,在本單位從事法律事務工作的公職人員可以申請公職律師執業。第二款規定,與國有企業訂立勞動合同,依法取得司法行政機關頒發的公司律師證書,在本企業從事法律事務工作的員工可以申請公司律師執業。同時,可以採取授權立法模式,規定公職律師、公司律師管理辦法由國務院主管部門另行規定。
3.完善律師收案和稅收規則。建議將《律師法》第二十五條修改為:律師承辦業務,由律師事務所統一接受委託,與委託人籤訂書面委託合同,按照國家規定統一收取費用並如實入帳。律師以個人名義擔任黨政機關法律顧問的除外,律師承辦法律援助案件按照國務院《法律援助條例》有關規定辦理。律師事務所和律師應當依法納稅,稅收政策應當符合律師行業特點。
4.完善律師執業義務及處罰程序。一是規範代理不盡責行為,建議將《律師法》第三十條修改為:律師擔任訴訟法律事務代理人或者非訴訟法律事務代理人的,應當在受委託的權限內,根據法律規定、公平正義及律師執業道德標準,選擇實現委託人或者當事人目的的方案,維護委託人的合法權益。二是完善律師違法執業行為的管轄,在《律師法》第四十七條前增加一條,內容為:對於律師和律師事務所的違法行為,由違法行為發生地的設區的市級或直轄市區級司法行政部門管轄。同時,修改《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》等部門規章,一方面對於代理不盡責的行為予以細化,增強操作性,另一方面修改規章中管轄規定,以保持法制的統一。