肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所合伙人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
近幾年來，一方面，國家對詐騙犯罪（又稱詐騙類犯罪）的打擊是進入持續高壓狀態、毫無鬆懈；另一方面，電信網絡詐騙、保健品詐騙、期貨詐騙、貴金屬詐騙、比特幣詐騙、投資詐騙等詐騙類案例和新聞卻層出不窮、不絕於耳。作為專注於詐騙犯罪辯護十餘年的刑事律師，對涉嫌詐騙類犯罪案件有著天然的敏感和警覺。詐騙犯罪在刑法理論上與司法實務中具有相當的複雜疑難性，很容易將刑事詐騙與民事欺詐、民事糾紛（經濟糾紛）混同，而且在上述涉詐騙類案件當中，保健品詐騙案件具有一定的特殊性、典型性，嚴格按照罪刑法定原則及刑法規定，不少的涉保健品詐騙案件能否定詐騙罪，是一個很有爭議的問題。
一、新聞報導要具有法治思維
近日，人民日報刊出的《目前在中國，所有保健品都是騙人的！》一文刷爆朋友圈，這種「新聞審判」的定性似乎代表了官方輿論的總導向，如果刑事追訴及司法審判也是如此先入為主地進行「有罪推定」，則中國的保健品市場將遭受「新聞審判」與「刑事審判」的內外夾攻，無論在理論上或司法實務中是否能定詐騙罪，保健品市場都將會遭受沒頂之災。
筆者接觸和辦理過不少涉案金額為數千萬至數億的涉特大保健品詐騙案，這些案件在進入審判之前，甚至在偵查階段，就有當地官方媒體關於「保健品詐騙」之類的有罪報導，且不說這些案件在法律適用上是否存在問題，所謂「偏聽則暗、兼聽則明」，這種在未經法院審判、缺乏律師辯護、僅憑偵控方透露出來的部分資料與信息就入罪的新聞報導是直接違背法治原則的，甚至有可能背離真相與正義。筆者認為，在依法治國的今天，新聞記者及新聞報導具有基本的法治思維仍然是至關重要的。
二、部分保健品詐騙案的入罪邏輯及審判思路
在司法實務中，不少被控保健品詐騙案的入罪邏輯及法院審判思路是這樣的：
（一）在銷售保健品過程中，部分銷售人員或大部分銷售人員有冒充醫生、醫院、研究院、專家身份進行銷售推廣的行為；公司或公司高管對上述銷售行為主觀上有所明知或主觀上持放任態度；
（二）在銷售保健品過程中，部分銷售人員或大部分銷售人員有將保健品當作藥品銷售的行為，即虛構保健品是藥品或虛構保健品具有藥品的相關功能；
（三）在銷售保健品過程中，部分銷售人員或大部分銷售人員有誇大產品功能、誘導消費者購買的行為；
（四）在銷售保健品過程中，部分或大部分銷售人員或話務人員有虛構消費者病情並誘導消費者進一步購買的行為；
（五）銷售的保健品價格是採購價的五倍或十倍以上；
（六）涉案公司無銷售保健品的資質或銷售的保健品是「三無」產品（或假冒偽劣產品）；
（七）部分消費者報案稱使用之後沒有什麼效果，要求保健品公司退錢不給或給退貨設置障礙......
由此可見，在司法實務中，司法部門入罪的主要邏輯或審判的主要思路是上述情形的一種或數種，但符合上述情形的一種或數種就是詐騙嗎？以下筆者將結合詐騙罪的犯罪構成、刑法理論及金牙大狀律師團隊的實戰經驗展開詳細論述。
三、部分保健品詐騙案入罪邏輯及審判思路的深入剖析
（一）首先，筆者認為有必要理清一下詐騙罪的犯罪構成及基本法理
根據刑法規定及刑法理論，詐騙罪是指行為人以非法佔有為目的，虛構事實或隱瞞真相，欺騙他人，根據被欺騙者的處分行為取得財物或者財產性利益的行為。詐騙罪既遂的基本構造是：行為人實施欺詐行為→他人因欺詐行為產生或者繼續維持錯誤認識→他人因此實施處分（或交付）財產的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產→被害人遭受財產損失。欺詐行為與財產轉移的損害結果之間具有相當因果關係時即可。關於欺詐行為，是指虛構事實、隱瞞真相，使他人陷入錯誤認識的行為。這種欺詐行為，原則上必須使一般人產生認識錯誤，從而作出有關處分財產或者財產性利益的行為。如果在一般商業慣例許可或者社會容忍範圍內對商品作誇張性介紹，而交易本身還有討價還價餘地的，則不是詐騙罪中的欺詐，不需要動用刑法來進行規制。比如商業廣告中所描述的商品屬性無法得到證明時，消費者可以根據《消費者權益保護法》上的權利要求對方提供無瑕疵的商品或者索要賠償。另外，提供商品或服務一方為促成交易，採取了虛構部分事實或隱瞞了部分事實（如隱瞞產品瑕疵、短斤缺兩等）的手段，但這些「欺詐」手段並沒有超出一般商業慣例許可範圍或社會容忍範圍，沒有發生質變的，則不能以刑事詐騙定罪。因為這是屬於民事欺詐的範疇，產品或服務提供者只是以營利為目的，而不屬於以非法佔有為目的。在刑法理論上，那種以空手套白狼式的欺詐行為或者基本無代價地獲取對方財物的欺詐行為才屬於刑事詐騙，行為人才具有非法佔有之目的（典型的如生產、銷售假冒、偽劣商品，明顯具有欺騙性質，但其目的是獲取非法利潤，其行為特徵是通過市場交易提供一定商品的方式取得他人財產，而不是無任何代價地佔有他人財物，所以，行為人只構成生產、銷售偽劣商品犯罪，而不構成詐騙罪。當然，單純利用他人無知或者貪財圖利心理，以價值極其低廉的物品冒充價值高昂的商品騙取他人財物的，既不存在實質的商品交易，也不屬於向對方支付對價然後取得財物的，屬於典型的詐騙行為，例如，以鋁製品冒充白金飾品的，不構成銷售偽劣商品罪，而只構成詐騙罪）。
（二）其次，部分保健品詐騙案入罪邏輯及審判思路的深入剖析
如上所述，根據詐騙罪的犯罪構成及基本法理，文中第二部分所例舉的有關保健品詐騙案的七種常見入罪邏輯及法院審判思路裡，只有第（二）（六）兩種是超出一般商業慣例許可範圍或社會容忍範圍的（其中第（六）種銷售「三無產品」或假冒偽劣保健品的，必須結合沒有銷售保健品的資質及其他欺詐行為才能認定構成刑事詐騙；若只是單純的銷售假冒偽劣保健品的，應構成銷售偽劣商品犯罪而不是詐騙犯罪），其他（一）（三）（四）（五）（七）卻不是，沒有達到質變為刑事詐騙的範疇，還是停留在行為人為謀取非法利益（違反《消費者權益保護法》等行政法、民法謀取的利益），為促成交易，採取了部分民事欺詐的手段，付出一定的對價來獲取利益的。不能以為出售的價格高於採購價五倍或十倍以上就片面地認定其具有非法佔有之目的。因為，在市場經濟條件下，保健品的定價也是符合市場規律的：首先，保健品的採購成本、人工成本、廣告成本（在筆者辦理的廣州某特大保健品詐騙案中，僅廣告成本每月就佔了所有成本的三分之一以上）、物流成本等等不低，表面上看來，出售價格高於採購價五倍或十倍以上已是暴利，但扣除所有成本開支，實際營利並不多。在市場經濟環境下，保健品企業追逐利益也無可厚非。其次，如只是簡單以出售價格高於採購價格數倍以上作為判斷是否具有非法佔有之目的，則中國的很多醫藥企業、房地產企業恐怕更難以「逃避」。最後，追求利潤甚至暴利是商業行為的本性，與詐騙沒有邏輯關聯。
筆者行文至此，估計有不少看客按捺不住內心的「衝動」：前面（一）（三）（四）（五）即便像你說的不是詐騙，那麼第（七）種關於消費者報案稱使用之後沒有什麼效果，要求保健品公司退錢不給或給退貨設置障礙的行為總是詐騙了吧？筆者認為，至於消費者報案稱保健品使用之後沒有什麼效果是需要理性去判斷的。首先，沒有效果是需要提供證據材料去證明的，口說無憑；其次，如是真的保健品，因為每人的身體狀況、體質不一樣，對每人的效果作用可能也不一樣，除非有證據證明大部分人使用之後沒有效果才能予以確認；最後，保健品如同藥品，也不能保證能達到預想中的效果（如同大部人感冒之後吃感冒藥覺得沒效果就不能認為藥店是詐騙一樣），只要能確認是正規生產的保健品，即便沒有產生預想中的效果，也是不能認為構成刑事詐騙的，但消費者可以通過民事、行政手段去索賠、去解決。
四、對保健品詐騙案的主要辯護思路與破解方案
讀者如果細心一點的話，可能已經留意到筆者在前面已經點到了對保健品詐騙案辯護思路的蛛絲馬跡。為了更系統深入地進行有效辯護、破解偵控方的詐騙罪思路，最終達到維護當事人合法權益、維護法律正確實施的目的，筆者決定系統梳理一下對保健品詐騙案的主要辯護思路與破解方案，供大家參考。
（一）關於保健品詐騙案總體辯護策略的確定
根據筆者的辦案經驗（筆者在2015-2017年分別辦理了三起涉特大保健品詐騙案，皆為被控的主犯或第一被告辯護；其中一起涉案金額為10億左右，另外兩起涉案金額皆為數千萬），保健品詐騙案涉案金額一般都是過百萬以上，達到了詐騙罪數額特別巨大（50萬以上就是數額特別巨大）的量刑標準，對於被指控為保健品詐騙罪的主犯來說，無其他減輕處罰情節的話，量刑都是十年以上甚至是無期徒刑，法不容情，這就是詐騙罪成立之後的現實殘酷性。為此，筆者在充分深入閱卷、會見、調查的基礎上，在徵得當事人同意的前提下，從證據方面及法律方面進行徹底的關於詐騙罪不能成立的無罪辯護，「以攻為守，攻守兼備」，在中國國情下，迫使或力爭司法機關作出對當事人最有利的裁決。當然這種辯護是有充分的證據依據和法律依據的，是需要辯護律師在閱卷、會見、發問、質證、舉證、辯論、提交書面辯護詞等方面下苦功，進行邏輯嚴密的深入分析和論證才行。「寶劍鋒從磨礪出，梅花香自苦寒來」，因此，我們辦理保健品詐騙案付出的工作量是一般人辦理案件工作量的10-100倍以上。
（二）保健品詐騙案的主要辯護思路與破解方案
①首先要看被指控的保健品企業是否有銷售保健品的資質，換言之，企業是否具有保健品食品銷售許可證
我國對食品銷售實行行政許可制度，《食品安全法》第三十五條規定：「國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。」食品（保健品也屬於食品）銷售、包括食品生產國家實行行政許可制度，銷售和生產食品均需要取得許可證。
網際網路銷售企業是否合法經營保健品，銷售的保健品是否有合法生產的保健品生產批文批號，警方打擊的「保健品詐騙案件」的一個重要特徵是銷售企業無資質，銷售的保健品無生產批文批號。
如果企業未取得食品保健品銷售許可證，辯護方向將指向非法經營罪。非法經營罪情節認定中數額標準要遠遠高於詐騙罪，如果沒有無罪可能性，能認定非法經營罪，對涉案當事人來講就是最大勝利。
如果企業本身取得食品經營許可證，則可以從自己本身就是合法經營保健品業務，相關保健品擁有合法批文來強調自己並不存在「騙」的情況，以此辯解自己並沒有虛構事實隱瞞真相的詐騙行為。
②涉案企業銷售的保健品是否是質量合格產品
我國《食品安全法》的立法目的及其所規定食品經營許可制度，主要以保障食品安全為目的，也就是說，該制度主要為保障食品質量合格和產品質量安全為根本。我國《食品安全法》第一條立法宗旨明確：「為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法。」
如果涉案企業所銷售的保健品是合格產品，是合法廠家生產的合格產品，其所銷售的食品是安全的。說明企業所銷售的保健品不會對人體造成任何傷害，不存在人體危害性沒有造成食品安全危害。不符合刑法規定犯罪必須要具備嚴重的社會危害性的判斷標準。
如果涉案企業既有保健食品銷售許可證，所銷售的保健品又是廠家生產的合格產品，即便在廣告上或銷售手段上有部分欺詐行為（不是冒充藥品的那種欺詐），那也是為促成交易、以營利為目的的民事欺詐行為，是民事糾紛；而不是以非法佔有為目的的刑事詐騙行為。
③對控方銷售金額的書證、《審計報告》進行深入質證
現在的保健品銷售，離不開網絡、微信、電話等途徑進行。基於上述途徑特點，導致這些案件中很難獲得線下完整書面財務憑證，但網際網路會有痕跡，偵查機關一般會委託會計司法、出具鑑定意見書， 這些司法鑑定結論一般僅依賴查獲的電腦硬碟所記載的電子數據，並非是對會計帳冊的會計憑證作出。僅能理解一種數據統計，而非司法會計鑑定。
同時，這些司法鑑定往往因提交的檢材不全，對其中電子數據中的一些記錄內容所表達的含義，由於並不屬於對會計憑證的判斷，導致該司法會計鑑定超越會計鑑定的範圍，使得鑑定意見缺乏客觀性和準確性而喪失證明力。刑事證據要有嚴格的標準才能發揮證據的證明力，否則應該按照存疑利益歸於被告人的原則處理，剔除不客觀、不合理的部分。對於涉案被控的詐騙金額的認定，控方移送並出示的《審計報告》往往是以控方的有罪王牌證據出現的；為此，辯護律師必須高度重視，筆者曾在《特大合同詐騙案中辯護律師如何對控方的《審計報告》進行有效質證？》（可網搜）一文中對此有過詳細的論述，在此不再贅述。
④受害人的認知情況，是否對銷售對象產生錯誤認識
虛假宣傳和欺詐性銷售屬於民事法律調整的範疇，消費者可以採取民事訴訟等救濟措施維護其合法權利，包括按照《食品安全法》退一賠十向銷售者主張民事權利，而不屬於刑法調整的範圍。
對產品的功能進行適當的誇大是常用的廣告手段，這種一定程度上的誇張並不屬於虛構事實、隱瞞真相，原因一方面在於這種宣傳沒有「虛構」出產品新的功能，只是在產品功能可實現的程度上進行誇大，另一方面則是消費者基於生活常識在正常的情況下能夠認知到這是銷售者的宣傳手段，並沒有形成「錯誤的認識」。
在保健品的銷售中同樣存在誇大產品功能的情況，但是銷售員多是在產品本身所具有的功效上進行適當的誇大，而沒有虛構產品本身所不具有的功能，尤其是沒有針對客戶的需要而虛構產品功能。
在銷售員沒有針對客戶的需要而虛構產品功能的情況下，只是適當地誇張，其誇張的目的僅僅是促成交易，充其量是民事欺詐，不應定性為刑事詐騙。
⑤指控為保健品詐騙罪的主犯，控方是否有確實、充分的證據來證明其具有詐騙的直接故意
由於詐騙罪在刑法理論上是直接故意犯罪，用通俗的話來說是明知故犯。由此，控方必須搜集並提供確實、充分的證據材料來證實涉案人員是明知故犯才行。根據《刑事訴訟法》第五十三條的規定，是否有充分證據指的是：一、每一個被指控與定罪量刑有關的行為是否都有證據證明；二、每一個證據是否符合刑事證據的證據資格、真實性、關聯性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件（如言辭證據內容是否符合經驗法則和邏輯規則）並經當庭質證查證屬實；三、綜合上述證據，能否達到排除合理懷疑的證明標準（尤其是案卷裡存在對辯方有利的證據材料的時候，控方證據是很難達到這個證明標準的）。如果控方證據達不到上述三個條件，辯護律師則可以提出控方證據不足、要求法院宣告無罪的辯護意見。
當然，刑事辯護包括為涉保健品詐騙案進行有效辯護是一個系統的工程，既取決於律師的專業水平、責任心、當事人的配合程度；也取決於案件的具體情況、司法人員的認知水平等因素。筆者認為，無論如何，沒有好的過程就沒有好的結果，專業律師的介入始終是其中的關鍵因素。