從一起專利侵權糾紛論——侵權責任與違約責任競合之適用
上海正策律師事務所法智部落：劉廣全
導語：民事責任競合是指因某種法律事實的出現，而導致兩種或兩種以上的民事責任的產生，各項民事責任發生衝突的現象。民事責任競合又被稱為請求權競合。
《合同法》第一百二十二條 因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。該條所述的「違約」的前提是存在基礎的合同法律關係。
專利侵權糾紛確實存在專利權利轉讓合同、專利實施許可合同等違約並侵權的情形，但大部分專利侵權糾紛並不存在基礎合同關係，則沒有請求權競合的客觀基礎。下面就最高人民法院（2013）民提字第116號隆成公司與童霸公司侵害實用新型專利權糾紛案為例探討一起特殊的專利侵權糾紛。
第一節：隆成公司與童霸公司專利侵權權糾紛案基本事實
一、原告隆成公司為專利號為ZL01242571.0專利的有效權利人。權利要求為：1、前輪定位裝置，其特徵：該升降機構為一對轉盤，該轉盤之間有一旋斜面，該轉盤之一端與該固定銷連接。2.前輪定位裝置，其特徵:該轉盤之一側設有便於旋轉該轉盤的把手。
二、2008年4月2日，隆成公司以童霸公司侵害其涉案專利權為由，向武漢中院起訴。2009年6月16日，武漢中院做出（2008）武知初字第142號、143號、144號民事判決書。童霸公司提起上訴。2009年9月2日，湖北省高院以（2009）鄂民三終字第41號、42號民事調解書調解結案，調解協議的內容為:1.童霸公司於調解協議籤字之日起立即停止製造、許諾銷售、銷售0900型、B858C-B型號童車產品，清除童霸公司網站上關於該型號童車產品的圖片及產品宣傳冊中關於該型號童車產品的文字與圖片介紹，並保證不再侵犯隆成公司的專利權。如發現一起侵犯隆成公司外觀設計專利權的行為，童霸公司自願賠償人民幣50萬元，如發現一起侵犯隆成公司實用新型專利權的行為，童霸公司自願賠償人民幣100萬元等內容。
三、雙方調解結案後，隆成公司（在公證人員的監督下）分別在2009年10月16日2010年2月24日，通過阿里巴巴網站進入童霸公司網站，截屏了童霸公司簡介及多種型號嬰兒推車照片。由於網站照片並非立體圖形，不能證明童霸公司涉嫌侵權。2010年3月10日，隆成公司委託案外人（在公證人員的監督下）在童霸公司處購買了一箱型號為TBT85-670#的童車，並拍照後封存。2010年3月9日，童霸公司出具銷售結算單，寫明所售產品型號為TB85。
四、鑑於隆成公司訴求童霸公司賠償100萬元的基礎依據系雙方2009年9月2日在湖北省高院達成了（2009）鄂民三終字第41號、42號民事調解書，因此一審法院向原告釋明，請求原告明確本案的請求權基礎。原告一審庭審中明確依據專利侵權訴訟主張權利，不選擇合同違約之訴，但侵權賠償數額請求按（2009）鄂民三終字第42號民事調解書確定的違約金標準計算。
第二節、一二審法院判決情況
一、 一審法院歸納的爭議焦點:
1、隆成公司是否享有涉案專利的專利權;
2、童霸公司是否實施了侵權行為;如何確定童霸公司的民事責任。
二、一二審法院確認事實：
一審法院將童車實物與童霸公司的產品宣傳冊比對認定：童車實物與宣傳冊上的TBT86型號產品一致，故認定侵權公證封存的童車型號為TBT86。
童霸公司對被控侵權產品落入涉案專利保護範圍沒有異議，也未提交證據證明其有法定的免責事由。因此，童霸公司銷售的TBT86型號童車侵害了隆成公司享有的涉案專利權，應依法承擔相應民事責任。
二、 一二審法院認為：
1、侵權民事責任與違約民事責任的事實基礎和法律基礎不同，產生於不同的法律關係。《合同法》第122條侵權責任與違約責任競合規定，原告僅能主張其一。
2、隆成公司既然明確選擇提起侵權之訴，就應根據侵權責任法確定賠償數額。隆成公司關於本案賠償標準以（2009）鄂民三終字第42號民事調解書的約定為準，與合同法的上述規定相衝突，不予支持。
理由是：本案中因隆成公司主張侵權之訴，導致童霸公司不能就違約之訴的違約事實及違約金是否過高提出抗辯，違約之訴也無法納入法庭調查和辯論的範圍。法院出具的調解書是對當事人已發生的行為所產生的責任的約定，並不具有對將來未發生行為的責任進行預判及強制執行的效力，如發生調解書中當事人約定的於將來發生的違約情形，該違約條款仍需當事人按合同法的相關規定另行訴訟，並經人民法院確定違約的事實及區分違約情節後判定違約責任。
隆成公司未主張違約之訴的情況下，法院無須就當事人雙方是否有違約行為及違約責任做出判斷，故不宜簡單適用當事人約定的違約賠償金，本案賠償數額仍應根據童霸公司侵權行為的性質，依據《專利法》關於法定賠償的規定加以確定。
2009年9月2日的調解書針對的被控侵權產品型號為B858C-B，而非本案被控侵權產品TBT86，故在被控侵權產品型號不相同的情況下，前述調解協議中約定的賠償數額不能適用於本案。
童霸公司關於隆成公司主張賠償100萬元依據不足的抗辯理由成立。
3、隆成公司沒有提交證據證明其實際損失或童霸公司的侵權獲利。一審法院依法適用法定賠償。
三、一二審法院判決:
一審判決：1、童霸公司賠償隆成公司14元;2、駁回隆成公司的其他訴訟請求。
二審判決駁回上訴，維持原判。
第三節：最高院審理情況
一、最高院認定如下新增事實：
1、公證封存的嬰兒車實物與《產品宣傳冊》上的嬰兒車圖片進行比對，並據此確定本案被控侵權產品為TBT86，故可以認定《產品宣傳冊》包含有被控侵權產品的銷售推廣信息;
2、《產品宣傳冊》的印刷時間，對於本案認定童霸公司是否在調解協議籤訂後實施許諾銷售被控侵權產品的行為，不具有法律意義，即使印刷時間在調解協議籤訂前，也不影響將調解協議籤訂後傳播、散發《產品宣傳冊》的行為認定為許諾銷售。童霸公司在調解協議籤訂後實施了許諾銷售被控侵權產品的行為。
二、最高院認為：
童霸公司應承擔的民事責任，不屬於侵權責任與違約責任競合之情形。
首先，違約責任與侵權責任發生競合的前提是當事人雙方之間存在一種基礎的交易合同關係。沒有基礎交易合同關係，權利主張競合沒有法律基礎。
僅在侵權行為前或侵權行為發生後雙方對賠償責任計算方式和數額的約定不屬於基礎交易合同。（2009）鄂民三終字第41號、42號民事調解書並非隆成公司與童霸公司之間的基礎交易合同，而是對侵權行為發生後如何承擔侵權賠償責任（包括計算方法和數額）的約定。因此，本案中童霸公司應承擔的民事責任，不屬於合同法第一百二十二條規定的侵權責任與違約責任競合的情形。
其次，童霸公司應承擔的民事責任系侵權責任。
調解協議的法律意義與效果，不是對童霸公司的合同交易義務做出約定，而是對侵權責任如何承擔做出約定。即使沒有調解協議，童霸公司基於法律規定也同樣負有不侵權的義務。當事人雙方將童霸公司將來侵權行為發生後的具體賠償方法和數額寫進調解協議，只是為了便於進一步約定當童霸公司再次侵權時其侵權責任應如何承擔。
第三，調解書中雙方約定的賠償數額確定方法具有法律效力。
《侵權責任法》及《專利法》等法律並未禁止被侵權人與侵權人就侵權責任的方式、侵權賠償數額等預先做出約定。雙方當事人在私法自治的範疇內對侵權賠償數額做出約定，這種約定既包括侵權行為發生後的事後約定，也包括侵權行為發生前的事先約定。因此，本案適用調解書中雙方約定的賠償數額確定方法，與專利法第六十五條的有關規定並不衝突。
最後、本案應適用隆成公司與童霸公司在調解書中約定的賠償數額確定方法確定本案判決結果。
根據（2009）鄂民主終字第41號42號民事調解書認定雙方達成了關於童霸公司不得再實施侵權行為以及相應賠償數額的約定為一攬子約定。童霸公司在調解書籤署後侵犯隆成公司實用新型專利權，應依據調解書中的雙方約定條款，童霸公司賠償隆成公司100萬元。
三、再審判決結果：
一、撤銷湖北省高級人民法院（2012）鄂民主終字第86號民事判決和湖北省武漢市中級人民法院（2011）武知初字第467號民事判決;
二、湖北童霸兒童用品有限公司於本判決送達之日起十五日內賠償中山市隆成日用製品有限公司經濟損失100萬元。
第四節、專利侵權律師建議
一、原告應清晰確定其訴的請求權基礎。
請求權基礎理論即「誰向誰，依據何種法律規範，主張何種權利」。本案原告律師堅持真理，明確認識到雙方不存在基礎合同關係，精準定位生效調解書的法律性質。面對一二審法官通過訴的請求權基礎這一程序上的技術障眼法迷惑原告，原告律師不為所動堅持真理。儘管過程艱辛，道路曲折，終究在最高院得以維護正義。
二、原告固定的被告侵權證據既要考慮形式穩定合法（公證保全證據），又要考慮證據足以證明被告的侵權行為落入了原告專利權的權利主張範圍。
三、積極提供因被告侵犯專利權導致原告損失或被告獲利相關方面的證據（例如財務帳冊、購貨合同、稅局的納稅信息、網絡銷售的歷史銷售量等）
四、與被告達成和解，籤訂專利授權許可，共同做大市場。