目次：
一、違約（行為）與侵權（行為）的區分
二、先合同義務的定位與締約責任歸責標準
三、違約責任與侵權責任競合的處理模式
四、結語
摘要：在違約與侵權三種區分標準中，約定義務/法定義務系義務來源標準，是最重要、最接近事物本質的分類標準，但合同法擴張導致違反作為法定義務的合同保護義務也構成違約；絕對權/相對權&利益標準適合區分典型侵權和典型違約，但對於純粹經濟損失的侵權賠償或給付義務含有安全保護內容之合同救濟缺乏解釋力；固有利益/履行利益之標準可作為義務來源標準的重要補充，但這對範疇並不能簡單地等同於既有利益/將來利益，因為履行利益僅是將來利益的一種，當事人基於現狀自然的、直接的延伸而必然可獲得的將來利益，也應歸入其固有利益。先合同義務中應包含保護義務，違反該保護義務也可能導致締約過失責任。請求權規範競合說既可克服其他學說的缺點，同時也與《合同法》及《民法總則》的規定相容，還能夠更好地與新訴訟標的理論對接，更利於保障請求權人利益的實現。
關鍵詞：違約 侵權 競合 義務違反 民事責任
特集：
民法典編纂：侵權與違約競合之二
再談違約與侵權的區分與競合
一、違約（行為）與侵權（行為）的區分
關於違約和侵權的界分，傳統上主要從被違反義務的來源、被侵害權益的絕對性以及損害範圍的利益屬性等三個方面去辨析。違約和侵權界分的首要標準是被違反義務的淵源，若義務源於約定，則構成違約；若源於法律規定，則構成侵權。
不過，隨著合同法制度的擴張，合同義務並非都是約定義務，還存在若干默示義務或法定義務，亦即，違約責任並非都是源自對約定義務的違反。與此同時，若當事人約定的內容不過是狹義法定義務或一般注意義務的重申，則此時，形式上對約定義務的違反也可構成侵權。換言之，以約定義務和法定義務的區分來辨別違約責任和侵權責任，似乎已經出現了邏輯不夠周延的情形。
儘管如此，以被違反義務的性質（約定義務/法定義務）來區分違約和侵權，仍然是最重要、最好用的一種方法。這不僅僅是因為合同與法律具有某種相似性，約定義務和法定義務的分類是義務最基本的一種分類，而且還因為義務和責任之間的緊密關係（義務違反=責任），以其來界分違約和侵權，可以揭示違約和侵權的本質。即違約是對約定和承諾的違背，侵權是對（賦權）法律規則的侵犯。這兩種越軌、脫序行為對社會秩序的破壞（性），盡在其概念的內涵中。
至於說違反作為法定義務的附隨義務可導致違約責任，只不過是合同法擴張的一個附帶結果，是違約責任基於目的導向而對侵權責任領地的一次入侵，它是例外的極少數，不是原則的大多數。
另外，當合同雙方當事人約定的主給付義務涉及人身財產安全時，對該主給付義務的違反也會引發侵權責任。但實際上，即使沒有這樣的約定，一方當事人對另一方當事人人身財產安全也要有合理的注意義務，因此，此種場合下，安全照顧義務同時具有約定性和法定性。此種案型也不構成對約定義務/法定義務作為違約和侵權二分之主要標準的障礙。
事實上，違約和侵權的競合，也主要發生在具有安全保護內容的主給付義務和附隨義務這兩種情形。除此之外的約定義務（給付義務）的違反，只會導致違約責任；而違反法定的附隨義務、先合同義務、後合同義務，任何時候都會導致侵權責任。根據義務來源來界分違約和侵權，是最接近事物本質的、最重要的分類標準。
第二個分類標準是絕對權/相對權&利益的區分。一般來說，對相對權&利益的侵犯構成違約，對絕對權的侵犯構成侵權。此種區分標準的內在邏輯是絕對權的公示性和絕對權賦權規範的對世性。對此，張家勇教授提出質疑： 絕對權並非都有公示性，如動產抵押權；賦權規範對世性不過是以法定性取代公開性而發揮歸責要素之作用。陳忠五教授同樣認為，權利與利益的嚴格區別在契約責任及侵權責任均欠缺正當性，契約責任與侵權責任的保護客體，範圍並無不同；理由在於，權利與利益本就難以區別，而且「契約關係」或「契約秩序」上的權利與利益，均得「具體特定」，當事人均應具有「預見可能性」。
本文認為，自被侵害對象系絕對權或相對權的角度來區分違約和侵權，可適用於大部分場合，即對於區分典型性違約和典型性侵權有決定性意義；對於非典型性違約或侵權，或者說對於二者中間領域，該標準力有不逮。總體上而言，該標準具有理論和實踐上的重要性。
由圖2可知，其一，侵犯絕對權一般構成侵權，侵犯相對權&純粹經濟利益，一般構成違約；其二，相對於侵權而言，合同保護的客體更容易擴及其典型對象（相對權）範圍之外，如醫療合同、旅遊合同對於人格權的保護；頻率最低的是純粹人格利益受合同保護的情形，典型有紀念意義之物品毀損（純粹人格利益受損），亦可通過違約責任來救濟；其三，對於侵權而言，純粹經濟利益受其保護的條件最為嚴格，通常需要滿足重大過錯或信賴要件；以侵權制度來保護一般人格權，也常常要受到更嚴格的審查，如過錯程度、情節惡劣程度、損害後果嚴重性等；其四，違約和侵權競合主要發生在絕對權或純粹人格利益受侵害的場合。
儘管從表面上看，關於相對權&純粹經濟利益，也存在侵權和違約競合的可能，但實際上，不法行為的主體在侵權和違約時是不同的： 以違約方式侵害債權的是合同相對人，而以侵權方式侵害債權的是合同外第三方。
以此觀之，絕對權/相對權&利益這樣的標準，雖然不完美，但仍可以幫助我們區分大部分的違約和侵權，並且有助於認識競合的發生主要場景。
區分標準三是損害的利益載體，履行利益（期待利益）之損害，對應的是違約；維持利益（固有利益）之損害，對應的是侵權。履行利益是合同履行完畢之後當事人可獲得的利益，故被認為是違約責任所特有的；而維持利益則是現狀利益（quo status），是當事人在損害發生前既有的利益，這種既有的利益主要體現為人身權和財產權的完整性。
張家勇教授認為，違約救濟不僅可以保護基於合同產生的期待利益，也可以保護信賴利益或者返還利益，甚至包括「disgorgement interest」；同時，侵權保護的利益也並非特定時點的靜態利益，其對未來收入等可得利益的保護具有將期待利益「現在化」的效果；侵權救濟也同時兼具「向前看」和「向後看」兩種效果，因此，期待利益與固有利益的區分，不能構成違約與侵權區分的一般標準。此種立場正確地指出了違約救濟所保護利益的廣泛性，關於履行利益/固有利益的區分並不能成為違約/侵權的唯一標準。不過，其中也有若干值得商榷之處。
這種觀點將履行利益（期待利益）與可得利益乃至將來利益等同起來，並認為侵權責任也保護將來利益，侵權也具有「向前看」的效果，從而得出結論，期待利益與固有利益區分不能成為違約與侵權的一般標準。
但事實上，一方面，履行利益只是可得利益（將來利益）的一種特殊形態，僅僅存在於合同場合下，侵權場合下其無由存在；另一方面，傳統侵權責任即侵權損害賠償責任都是「向後看」的，是對既有損害的賠償。
申言之，其一，將來確定可得利益在當下確定性的喪失（dommage future mais certain），在形式上屬於「將來利益之損害」，但這種所謂的「將來損害」不過是「現實事物狀態之確定無疑的和直接的延伸」，並且「易於即刻評估」，因此，從損害作為一個法律概念而言，這種損失實質上屬於此時此刻已發生的既有損害，不屬於將來發生的損害。
其二，將來或有利益在當下確定性的喪失（機會喪失），同樣屬於既有損害，同樣是因為這種損失此時此刻已經確定性地發生了，與普通損害相比，其特殊之處不過在於損害的評估，系按照完整損害的一定比例確定而已。機會喪失不是將來喪失，而是當下即已喪失。
其三，與傳統侵權損害賠償「向後看」不同，預防性侵權責任是新型侵權責任，它採取的是「向前看」的視角。傳統侵權損害賠償既然要賠償，必然是對既有損害的賠償，尚未發生但必然會發生的損害，不過是既有狀態的延續。
另外，本文認為，「以違約方的得利為基礎計算損害賠償所保護的利益」（disgorgement interest），屬於損害的特殊確定方式，將其與履行利益、信賴利益相提並論並不合適。損害的特殊確定方式還包括以懲罰性違約金、定金等數額來確定損害賠償數額，若依照上述邏輯，則它們將會構成「合同法所保護的第五種、第六種利益」。履行利益、信賴利益指向的是損害寄託的利益載體，不僅僅是損害數額的確定方式。其實，不管是違約方利得、懲罰性違約金還是違約定金，都可以歸入寬泛的履行利益範疇之下。而且，以相對方得利為基礎計算損害賠償數額，這種方式既可能存在違約救濟場合，也可能存在於侵權救濟場合（尤其是侵犯智慧財產權或人格權場合）。在侵犯智慧財產權或人格權場合下，還可以以擬制「行為人與受害人之間的交易合同並取正常市場交易價」（如藝人和擅自使用其肖像的公司之間）的方式來確定損害賠償數額，這些都是損害的特殊確定方式，它們不是損害的利益載體。
圖3損害之利益載體類型與責任類型的邏輯關係
關於圖3，需要說明如下： 第一，但凡涉及履行某項合同所能獲得的將來利益（履行利益），利益方針對合同相對方只能主張違約責任的救濟。履行利益的賠償是違約責任最常見、最典型的救濟形態。
第二，固有利益損害可以導致違約責任。因一方違約造成另一方人身權、物權或智慧財產權等固有利益受損害的情形，並不罕見。針對這種場合，立法尤其應當完善違約可索賠精神損害的規定。
第三，違約場合下以信賴利益來計算損害賠償範圍，僅屬於極少數例外場合。對於這一點，本文認為，當事人對於違約損害賠償範圍的另行約定，不屬於此種類型。因為合同法主體內容為任意法，在此範圍內，當事人約定優先，約定締約方在違約時支付合理費用，或是支付一筆固定的違約金，都是自由合意的結果；自由約定優先是合同法的基本原則，可適用於絕大部分場合，不宜將此強行套上「信賴利益」的外衣。另外，《合同法》第427條關於「居間人未促成合同成立的，可以要求委託人支付從事居間合同支出的必要費用」，的確是關於信賴利益的賠償，但此項法律效果的前提要件是： 所欲促成的合同未成立、居間人無過錯無違約、委託人無過錯無違約；因此，此種信賴利益的賠償更多地類似於客觀性締約過失責任的法律效果，而不是委託人違約時居間人的索賠基礎。至於說在應然層面，當委託人違約時，居間人也可就合理支出費用來索賠，這不過是在履行利益（居間報酬）上限之下，居間人對較低賠償數額的任意選擇而已。就如同在其他大多數違約場合下，守約方不就履行利益索賠，而可以就支出合理費用索賠一樣，這是守約方的一般性權利，不獨是居間合同情形下居間人的權利；第427條的規範目的，主要是針對雙方均無違約的情形對居間人給出救濟規則。
第四，在我國，違反先合同義務造成對方信賴利益損失，從而產生締約過失責任，這是學界主流見解。但本文認為，先合同義務不過是特殊的注意義務，信賴利益也可以被固有利益所涵蓋，締約過失責任是一種特殊的侵權責任。申言之，信賴利益是不該支出的費用支出了，這種純粹經濟損失，是在過錯方過錯發生之際，無過錯方的現狀利益從完整到殘缺的過程中出現的，因此，信賴利益損失當然可以視為一種固有利益損失。於是，不論從法定義務角度、純粹經濟利益角度，還是從固有利益角度，信賴利益損失可以成為侵權構成中的損害，可以導致侵權責任。
第五，固有利益既包括現實的既有利益，也包括現有狀態的自然而直接的延伸在將來必然可獲得的利益。例如，一個正常經營的商鋪由於他人過錯引發火災而毀損，由此導致的停業損失，也屬於固有利益的損失；亦即，不論是所受損失還是所失利益，都可以被固有利益所涵蓋。將未來必然可獲得的財產利益視為當下利益，是法律的一般處理模式。
總體來說，義務來源、權益性質或利益載體類型這三項標準，任何單獨一項都不足以區分違約和侵權，但是，它們都是有用的區分標準，以義務來源標準為主，輔之以權益性質及利益載體類型標準，基本上可將違約和侵權二者完整區分開來。
二、先合同義務的定位與締約責任歸責標準
受德國法影響，我國《合同法》引入締約過失責任，並將其與違約責任和侵權責任並列，成為獨立的第三種責任，關於先合同義務的研究也成為一種顯學。關於先合同義務和締約過失責任，主要爭議點在於： 其一，是否包括保護義務；其二，締約過失責任的歸責原則；其三，締約過失責任與侵權責任的關係。
首先，關於先合同義務的內容，有共識的是協力義務、告知義務和保密義務。有疑問的是保護義務，即在締約階段保護締約方人身財產安全的義務，是否屬於先合同義務的範疇。本文認為回答是肯定的。因為： 其一，保護義務與協力義務、告知義務等其他先合同義務一樣，都是法定義務，都是為了保護信賴利益/固有利益（信賴利益可被固有利益涵蓋），都是為了克服合同尚未生效或違約責任無法覆蓋保護的缺陷而存在的義務。
其二，先合同義務與合同附隨義務、後合同義務，不過是階段的不同，內容上並無任何不同。事實上，很多權威學者直接將先合同義務視為附隨義務的一種，例如史尚寬在其《債法總論》中逕自將先合同義務稱為「契約訂立上之附隨義務」。為何合同成立後的附隨義務可以包括保密義務、協力義務、保護義務，而先合同義務就不應當包含保護義務？
其三，在締約過失責任法律輸出國的德國，先合同義務是包括保護義務的。締約過失責任是德國法特有的制度，中國作為締約過失責任制度的繼受者，如果不學德國，還能學哪個國家？如果說要對其進行本土化改造，要改造成何種模樣，其依據的理由是什麼？這些問題的答案並不清楚。否定者無法解釋，為何對締約階段保護義務的違反，就要交給侵權責任去處理，而對保密義務的違反，就要交給締約過失責任去處理。區別對待的理由是什麼？
其四，我國《合同法》第42條第（3）項「有其他違背誠實信用原則的行為」，可以包含對保護義務違反的情形。在締約階段不能提供對他人人身財產的安全保障，無疑屬於「未合理顧及相對方利益」的誠信行為。誠信原則不僅要求其字面上的「誠」和「信」，它還要求當事人秉持「忠」「善」「慎」等品質。顧及對方人身財產安全這是對當事人最起碼的法律要求。《德國民法典》第242條是關於誠信原則的規定，但誠信（Treu und Glauben）是具有開放性的法律概念，這種開放性使得法律/權利可以適應動態發展的社會變遷，並吸收不斷演進的價值觀念。法律的發展導致誠信原則類型逐步分化和體系的持續精細完善。2001年《德國債法現代化法》（SMG）使誠信原則進一步擴展，正式涵蓋了保護義務（Schutzpflicht），即德民第242條第2款規定的內容。因此，保障締約方人身財產安全的保護義務，被納入基於誠信原則的先合同義務，在法律邏輯上不僅無任何障礙，而且，恰恰是符合法律體系性要求的。保護義務作為先合同義務，在我國現行法上也有其容身之地。
第二個問題，關於締約過失責任的歸責原則和標準，存在四種不同的觀點： 第一種觀點是「不誠信+過錯說」。王澤鑑教授認為，「締約上過失的成立須以違反誠實信用原則及有可歸責事由為必要，前者系違反先契約義務，具違法性，後者為故意或過失問題。二者乃不同的要件」。
第二種觀點是「一般過失說」。此論主張，我國合同法上的締約過失責任以締約人具有過失為核心構成要件。
第三種觀點是「一般過失說+個別過失/無過失說」。朱廣新教授認為，從《合同法》第42條第（1）、（2）項及第43條所用語詞可知，我國法上的締約過失責任實際上是締約故意責任，故意是締約責任的一般歸責標準，僅在法律另有明文規定時，成立無過失信賴責任或締約上過失責任。
第四種觀點是「不誠信說」。張家勇教授認為，在不誠信與過錯的關係上，不誠信與過錯在歸責標準上具有一致性，過錯本身即屬不誠信；同時，由於依據誠信原則確定的先合同義務具有標示注意義務具體內容的效果，違反先合同義務，通常就指示了行為的不當性與可歸責性，所以，「不誠信」具有替代違法性和過錯而成為歸責標準的作用。
本文認為，締約過失責任本質上是一種違反法定義務（締約人之間特殊注意義務）的侵權責任，因此，原則上應當以一般過失為歸責原則和標準，當然，法律對具體類型的締約過失責任之歸責有明確規定的，依照該規定。
申言之，第一，從《合同法》第42條第（3）項締約過失責任之一般條款來看，「有其他違背誠實信用原則的行為」，等同於「違背基於誠信原則而衍生出的注意義務」，亦即，該一般條款以一般過失為一般性歸責標準。
第二，《合同法》第43條規定，締約人「不得洩露或者不正當地使用」締約過程中獲悉的商業秘密，條文並未限定於故意洩露還是過失洩露，但洩露已經表明，信息透露出去是行為人有意識的主動行為，至少是有過錯的。因此，該條規定也屬於以一般過失為歸責要件。
第三，在承認不法性是侵權構成要件之一的德國和我國臺灣地區，締約過失責任構成要件，除「不誠信」外還要有可歸責性；但在我國，過錯要件兼具主觀和客觀性，吸收了不法性要件，因此，「不誠信」即等於「有過錯」，無須在「不誠信」之外再要求「有過錯」。
第四，「不誠信」本身不適宜作為歸責標準。民事責任歸責標準之體系已臻完善，過錯、高度危險、人身管理關係等，再加上一個內涵與過錯並無本質區隔的「不誠信」作為新的歸責標準，並無實質意義。
第五，《合同法》第42條第（1）項，的確屬於締約故意責任。因為「假借訂立合同，惡意進行磋商」中的「惡意」顯然指的是malice，而不是「知情或應當知情」；malice是一種以損害他人利益為目的的邪惡動機，侵權法上的惡意（malice）永遠是重大過錯場合下特有的有責心態；更不要說，這裡還有「假借訂立合同」之「假借」，屬於典型的欺詐。因此，當「假借」和「惡意」結合起來，只能是對「故意」要件的強調。
第六，《合同法》第42條第（2）項，同樣屬於締約故意責任。因為「故意隱瞞重要事實或提供虛假情況」，這明白無誤地要求「不實陳述」這種不法行為是須基於行為人故意而做出，而且，條文要求，故意隱瞞的是「重要事實」，即對於交易之締結有重大影響的信息，可以左右締約人的締約意願，這顯然是基於誠信原則各方締約人應當予以披露的信息，否則不會冠以「重要事實」這個稱謂。由此，該項同樣屬於締約故意責任，至為明顯。
三、違約責任與侵權責任競合的處理模式
不同的國家由於其法制背景和傳統不同，違約和侵權的界分也不同，對於違約和侵權競合的處理模式也不相同。
如圖4所示，德國民法關於侵權法的部分，設計了三個小的一般侵權條款，其剛性極強，若案情不能適用其中任意一個條文，則不成立侵權行為和侵權責任。相反，德國合同法與合同責任一直處於快速擴張之中。締約過失責任之所以為德國法系獨有，很大程度上也是由於德國侵權法對其包容力不足，由此，締約過失責任成為既不是違約責任，也不是侵權責任的第三種責任。另外，德國法對違約和侵權採取允許競合的立法例，體現出來的三者關係圖就是大違約與小侵權兩個圓相交、外切締約過失責任（c.i.c.）這樣的模型。
中國法一方面承認違約與侵權的競合，另一方面，寬泛的侵權法一般條款（《侵權責任法》第6條）涵蓋了一切「民事權益」，因此，締約過失責任完全可被侵權責任無死角覆蓋。於是，違約、侵權以及締約過失責任三者關係圖如圖4所示。
法國法在違約和侵權責任競合問題上採取特殊的不競合原則（le principe du noncumul des responsabilités），也就是說，債務人因合同給付中的過錯（合同過錯）導致債權人受到損害時，後者只能主張違約責任的救濟，而不能依據侵權法的規定請求賠償，因為法國法視侵權責任之規定（《法國民法典》第1382條）為一般法的規定，而合同責任相對而言是特別法的規定。當二者競合時，只能適用合同責任的規定。另外，法國侵權法一般條款（第1382條）是適用範圍最廣泛的一般條款，因此，德國法上的締約過失責任，在法國法上根本欠缺產生的土壤。於是，違約和侵權二者的關係，如圖4所示。
關於責任競合，傳統上有法條競合說、請求權競合說、請求權規範競合說等學說，請求權競合說又分為請求權自由競合說和請求權相互影響說，時至今日又出現了新法條競合說。
本文認為，採取何種學說並無先驗的正確性，關鍵在於使得各方利益達至平衡，同時能夠節約司法資源。相比較而言，請求權規範說最為合理。詳述如下。
首先，法條競合說不可採。法條競合說實際上是違約責任和侵權責任不競合說，將合同責任法與侵權責任法視為特別法與一般法的關係，這在我國現行法上顯然找不到根據。
其次，請求權自由競合說不可採。因為合同法或侵權法有時候對某些情形有特別規定，如合同法上的短期訴訟時效，此時，若允許原告方自由選擇，則法規目的勢必要落空。德國法雖據說是遵循請求權自由競合說，但事實上採請求權相互影響說，因為無論是合同法還是侵權法，只要有特別規定，就必須適用該特別規定，原告無選擇權。「此場合下，若維持分離原則，將使得合同上關於注意標準、時效以及證明責任等方面的特別規定在實質上變得毫無意義。」
再次，請求權相互影響說，注意到特別規定的優先性，因此較之於自由競合說更為合理，但該說其實名不副實。因為原告名義上雖有數個請求權，但在請求權相互作用下，實際效果是使兩個請求權在構成要件、內容、效力、時效等方面趨於一致，名為兩個請求權，實為一個請求權。也就是說，當合同法與侵權法對於某種情形的規定一致時，原告可自由選擇，但當不一致時，採用有特別規定的那一種，原告無選擇權。可見，這樣的請求權相互影響說徒具空名。
又次，新法條競合說追求違約責任與侵權責任法律效果的統一，值得肯定；不過，該說認為「在競合情形原則上應首先適用且僅適用合同法規範，其根由在於私法自治： 違約責任的內容取決於合同的效力和實質內容，最終都由當事人的合意認定……在當事人約定了違約金，或增強、減弱了侵權法上注意義務時，適用違約責任更能體現契約自由精神」，此點值得商榷。因為從前文可知，競合的主要兩種情形，一是主給付義務有安全保障內容的，二是違反保護義務的；在後一種情況下，該義務同樣為基於誠信原則的法定義務，責任的內容體現不出當事人的合意。另外，從現行法體系上看，合同法和侵權法之間的法條，很難認為二者構成特別法和一般法的關係，因此，想要在既有框架下推行新法條競合說難度極大。
最後，本文贊同請求權規範（基礎）競合說。該說認為，行為競合時，請求權人只有一個請求權，只不過支撐該請求權的規範或基礎有多個。此說的優勢在於： 其一，可避免請求權自由競合說的弊端，如請求權自由競合說無法解釋，原告以某一個請求權起訴何以能夠導致全部請求權時效中斷的效果。
其二，能夠實現規範的特殊立法目的，防止特別法的規定形同具文，此點與請求權相互影響說的功能價值相同。
其三，避免不同請求權產生不同法律效果的內在割裂出現，從而徹底地實現單一請求權效果，而追求責任統一是其他很多學說的共同目標，如請求權相互影響說、全規範統合說、新法條競合說，可見，法律效果的統一是眾多競合理論的重要價值目標。請求權規範競合說可直接達成此目標。
其四，複數請求權基礎相互強化，最有利於債權人獲得救濟。因為請求權人的請求是單一的，而請求權基礎有多項，這些不同的基礎均可以為其所用，可以使其效用最大化。
其五，請求權規範競合說與《合同法》第122條、《民法總則》第186條的文義相容，具有現實可行性，相比之下，新法條競合說在我國《民法總則》框架下就不再有實現可能。
其六，請求權規範競合說可以更從容地應對違約責任與侵權責任二者法律效果越來越趨同的趨勢。傳統責任競合理論即請求權自由競合理論，之所以大行其道，很重要的一個原因是違約責任和侵權責任在構成要件和法律效果上被認為存在重大差異。曾幾何時，「違約責任不要求證明債務人有過錯，侵權責任要證明行為人有過錯；但違約不可索賠精神損害，而侵權責任可以」，這樣的觀念流傳甚廣，至今仍深深影響著我國的審判實務。由於違約和侵權被認為有如此眾多的差異，因而請求權自由競合說就顯得特別有價值，權利人如何選擇就成了一件須慎重考慮、利益攸關的大事。然而，情況在發生著變化，隨著手段義務&結果義務二分觀念逐漸被全世界主要國家所接受，人們逐漸認識到違約責任在很多時候也可以是一般過錯責任，尤其是在保護義務被違反所致的違約責任場合下更是如此；違約責任中也可以主張精神損害賠償，在德國、法國、英國、美國、我國臺灣地區等國家和地區已經成為現行法規則，我國年輕一代民法學者對這個問題也逐漸形成肯定性共識，精神損害賠償不再是違約和侵權的區分價值；《民法總則》關於訴訟時效的規定，不再保留《民法通則》第136條人身損害短期時效，意味著違約和侵權在時效上有所不同的立場（其實是認識誤區）也失去了依據。這些變化表明，違約和侵權二者之間的所謂差異已經在很大程度上消失和淡化。面對這種趨勢，主張存在兩種不同請求權的請求權競合理論，難免會悵然所失，難以自處。相反，請求權規範競合說，對於不同請求權規範在法律效果上的趨同，可以很好地予以適應。
其七，請求權規範競合說可以與新訴訟標的理論有更好的接駁。我國司法實踐在訴訟標的理論上所奉行的最嚴苛的舊訴訟標的理論，債權人實際上不得不接受「競合消滅說」，即，根據《合同法》第122條選擇其中一種請求權後，另一種請求權自動消滅。鑑於這一點，請求權規範競合說，與新訴訟標的理論（二分肢說）能更好地融合，能夠強化法院的釋明義務和查明義務，即，在審理債權人的請求權時，法院有義務審查所有可能的請求權基礎是否成立。如此，債權人的利益可獲得充分保障，避免選擇其一從而導致全部請求權「一事不再審」的嚴苛結果。
四、結語
違約與侵權的二分符合事物的本質，因為義務來源不同，以及由此導致的保護利益、保護範圍、保護方式不同。由此，不管在大陸法系還是英美法系，合同法與侵權法均各自成為各國民法的主要組成部分。儘管如此，由於法律的實用性（以解決實踐問題為導向）和法律制度的自身演繹性（自我膨脹），違約和侵權的分割和分離不會也不可能十分徹底。綜合前文所述，簡要複述結論如下。
第一，關於違約和侵權的區分目前有三種標準，這三種標準單獨任何一種均不足以將違約和侵權完全區別開來，但毋庸置疑，它們仍然是有用的區分標準，三者合用則效果更佳。
第二，三種區分標準中最重要、最符合事物本質的標準是義務來源標準，違約責任來源於責任人對約定義務的違反，而侵權責任來源於責任人對法定義務的違反。此標準難以解決違反作為法定義務之合同保護義務所致責任的定性，難題根源是合同法和合同責任的擴張。
第三，絕對權/相對權&利益之標準，可用於區分典型違約和典型侵權，因為絕對權具有公示性，可以較為清楚地為法定義務所保護，相對權&利益不易為第三人知曉，通常唯有約定義務可以給予清晰界定和提示。即侵害絕對權的一定會構成侵權；侵害相對權或利益的通常只能構成違約。但該標準對於旨在保護對方人身財產安全的主給付義務被違反所致責任，以及對於純粹經濟損失所致責任，並不能很好地予以界分。
第四，履行利益/固有利益之標準，是義務來源標準的必要補充。違反合同保護義務之所以構成侵權責任，不僅僅是因為違反的是法定義務，還因為侵害的是對方固有利益。履行利益與將來可得利益並非同義詞，而只是其一種情形。固有利益既包括現實的既有利益，也包括基於現有狀態自然而直接的延伸而在將來必然可獲得的利益。不過，侵犯固有利益的並不必然只能是侵權責任，因為固有利益同樣可以成為合同主給付義務所保護的對象。另外上述三種區分標準單獨任何一種均不足以完美地將違約和侵權區分開來，但三種合用基本上可以滿足區分目的。
第五，信賴利益不是與履行利益/固有利益完全獨立的第三種利益形態，它完全可以被固有利益所吸收。先合同義務中包含保護義務，違反先合同義務導致信賴利益受損，也可以理解成導致固有利益受損，締約過失責任不過是侵權責任的一種特殊形態。
第六，從上述區分標準還可以推導出，違約和侵權競合發生的主要領域有兩個： 其一，合同一方當事人違反的主給付義務指向另一方人身與財產利益的保護、保障和保全；其二，違反保護義務（狹義附隨義務）的場合。
第七，責任競合有多種學說，其中，法條競合說實質上是不競合說，它與我國立法和理論均不相容，請求權自由競合說會導致特別規定之法規目的落空，請求權相互影響說名不副實，新法條競合說在追求責任統一上值得肯定，但原則上仍視合同法為侵權法之特別法，與《合同法》《民法總則》之規定存在牴牾，不具有可行性。請求權規範（基礎）競合說，能夠克服上述學說的缺陷，同時亦相容於現行法的規定，還能夠與新訴訟標的理論協調共存，尤其是對於克服我國司法實踐中對《合同法》第122條之誤用（消滅競合說）的弊端、保護請求權人利益有重要意義。
守法與守約是法律和道德對每個社會個體的基本要求，違約和侵權的區分符合事物的本質。儘管如此，概念和類型的清晰從來只停留在紙面，違約和侵權區分的不徹底性，同樣符合事物的本質，因為這是兩種制度相互競爭演進的必然結果。我們完全沒有必要為了區分的徹底性，而將保護義務從合同法中剔除出去，或是將保護義務從先合同義務中驅離，或是拒絕將過錯要件或精神損害賠償部分引入合同法中。法學作為實踐科學，滿足社會生活的需要和需求是第一要務。此外，在違約和侵權競合時，應當儘可能實現構成要件和法律效果的統一，這既是實現特定法規目的的需要，也是損害賠償法原理的要求（有什麼樣的損害就應當給予什麼樣的損害賠償），更是最大限度保護受害人（避免「消滅競合」）、節約司法資源（糾紛一次性解決）的重要條件。
【特集：民法典編纂：侵權與違約競合】目錄
葉名怡：再談違約與侵權的區分與競合
趙秀舉：論請求權競合理論與訴訟標的理論的衝突與協調
曹志勳：德國訴訟標的的實體法說的發展——關注對請求權競合的程序處理
其餘文章將在近期推送
文章作者：葉名怡
責任編輯：肖俊
平臺編輯：聶帥鈞