筆者主張,合作義務與約定義務處於平等法律地位,而非附隨抑或附屬地位。現行《合同法》極為重視約定義務,「違約」主要針對的是約定義務。約定義務體現的是當事人之間利益的博弈,但這種博弈應以合作為導向,合同的本質乃合作,而非衝突,更非利用合同的各種投機主義。將合作義務置於與約定義務平等的地位有利於平衡合同當事人之間的利益衝突。法律以維護公共利益為主旨,任何個人利益的最大化都應在法律許可的範圍內,合作義務就是這種法律意志進入合同法的「管道」。在這裡,代表公共利益的並非外在的誠實信用原則或者公序良俗原則,而是內涵於所有合同中的合作精神。因此可以說,合同關係中的公共利益就是「合作」,這種公共利益涉及合同公平,而非外在的強制。合作義務的「介入」亦並非一種合同統制主義,其仍然不能脫離當事人的合理期待,因此合作義務受「合理期待」規則的限制。總體上可以說:約定義務代表著自利,合作義務代表著利他;約定義務的價值基礎是意思自治,合作義務的價值基礎是合作共贏。二者處於平等地位,以共同體現「誠信交易」的現代商業價值觀。從《民法總則》對誠實信用原則的最新表述來看,約定義務體現的是「恪守承諾」;合作義務體現的是「秉持誠實」,二者合力維護合同關係中權利義務平衡,最終體現法律的公平價值。就此而言,我國未來民法典合同編有必要在總則部分對合作義務進行規定。
2018年9月5日,全國人大向社會公布的《民法典各分編(草案)》(徵求意見稿)。該草案合同編與現行《合同法》相比,並無明顯變化,基本沿襲了現行《合同法》的規定。就合同義務而言,有點變化的是明確規定了未生效合同中的報批義務(第294條),現行《合同法》第60條第2款所謂附隨義務條款並無變化,但增加了履行「節約資源、減少汙染」義務的新規定。應該說,前者體現了對合作義務的關注;後者則在附隨義務「功能超載」的路上愈行愈遠了。總體上,目前的方案仍然沿襲了現行《合同法》以約定義務為中心的模式,且摻雜了一些非合同法問題,唯獨忽略合同法最重要的引導商業社會「誠信交易,合作共贏」的價值與功能。為此,筆者就《民法典各分編(草案)》(徵求意見稿)合同編提出如下建議:
第一,在合同編第1章一般規定中增加規定合作義務。結合現行《合同法》第8條,將目前合同編第256條增加規定為:「依法成立的合同,僅對當事人具有法律約束力,但法律另有規定的除外。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或解除合同(第1款)。為維護和促進合同合作關係,保護合同當事人的期待利益或信賴利益,從合同締結到合同終止的所有合同階段,債權人與債務人在對方合理期待的範圍內,有彼此合作的義務(第2款)」。筆者認為,現行《民法總則》中的誠信原則在合同法上的體現即為該條款。附隨義務的本質是合作,以誠信原則確定合同非約定義務太過主觀,而合作義務較之誠信原則,更為客觀,更具操作性,也更符合合同精神,因而更為合理。之所以在總則中規定合作義務,一是因為合作義務存在於締約過程中,存在於未生效合同中,存在於合同履行等合同的整個過程,並不僅限於合同履行階段。二是在總則中對合同義務作一總體界定,也有利於在違約責任章中對不履行「合同義務」作準確的界定。
第二,在合同的履行一章中,保留第300條第1款:「當事人應當按照約定全面履行自己的義務」,刪掉目前草案第2款有關附隨義務的規定,借鑑《國際商事合同通則》規定將其改為:「如果一方當事人在履行其義務時,可合理地期待對方當事人提供合作,則該對方當事人應提供此等合作(第2款)」。與附隨義務理論不同,合作義務可適用同時履行抗辯權與先履行抗辯權,因此,草案第315條與316條中的最後一句都建議改為:「一方在對方履行債務不符合約定或違反合作義務的,(後履行一方)有權拒絕其相應的履行要求」。
第三,在違約責任一章中,將367條違約責任條款修改為:「當事人一方不履行合同義務或履行合同義務有瑕疵的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」。目前草案的規定與《合同法》第107條完全一樣,但《合同法》107條實際上存在弊端:大多學者認為《合同法》第107條上的「不履行合同義務」包括約定義務和附隨義務,但基於普通邏輯,再結合《合同法》第8條,筆者認為107條規定的違約責任僅指違反約定義務(實踐中基本也如此認定)。只有將此處的合同義務理解為約定義務,這句話才是邏輯順暢的,即「不履行合同義務」指當事人完全不履行合同約定義務的情形;而「履行合同義務不符合約定」指當事人雖實際履行了合同約定的義務,但是履行義務不符合約定,比如不符合約定的時間、地點、質量等情形,實際上就是指瑕疵履行。如果將此條的合同義務理解為包括約定義務與附隨義務的所有義務,由於附隨義務等肯定「不符合約定」,便存在語義重複的邏輯問題。因此我國違約類型實際上只包括完全不履行(拒絕履行),以及「履行合同義務不符合約定」(遲延履行、瑕疵履行)。至於《歐洲合同法原則》中的「不為合同的完全實現提供合作」並不在我國違約責任的範圍內。而按照筆者建議的在合同編一般規定中對合同義務進行界定後,此處的「合同義務」就包括了合作義務。
另外,近年來已有很多學者論述我國《合同法》的免責事由過於狹窄的問題。就合作義務而言,筆者建議我國《合同法》應借鑑前文所述CISG的相關規定,除不可抗力可免責外,再增加規定:「一方當事人違反合作義務致使對方不能履行相應合同義務的,不得主張對方違約」。我國《合同法》第120條雖然規定了雙方違約的責任承擔問題,但並未體現合同合作精神,筆者認為,一方違約若是由於對方違反合作義務導致的,可在此範圍內主張免責,不需要也不應該依第120條各自承擔合同責任。
第四,在合同法定解除的問題上,《草案》與《合同法》相比有一處細微變化,即在將《合同法》中的「(一)因不可抗力致使不能實現合同目的」改為為「(一)因不可抗力或其他客觀原因致使不能實現合同目的」,此處改變主要是因為《合同法司法解釋(二)》已確認了情勢變更原則。但基於與上述第三點同樣的原因,筆者認為該條第(四)項也應當予以修正,即將「(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的」改為「(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違反合同義務的行為致使不能實現合同目的」。雖然廣義上的違約也包括違反合作義務,但為避免裁判實務中僅將違約理解為違反約定義務,作此修正更為妥當。