2019-12-16 17:39 來源：澎湃新聞·澎湃號·政務
作者金慧華系上海立信會計金融學院法學院教授。
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「應有注意（due diligence）」義務是國際法對問責制採取一般做法的背景下的一種行為標準，它提供了一種可據以評估過失的謹慎標準。這是合理性、合理注意的標準，使各國在履行其國際義務時能保持高度的自主性和靈活性。它已成為國際投資法、國際人道主義法、國際人權法、跨國刑法、國際環境法和國際海洋法等領域的行為標準。北約卓越網絡合作防衛中心發布的《塔林手冊2.0：適用於網絡行動的國際法》（下稱塔林2.0）第6條規定，國家必須履行應有注意義務，不允許將其領土或其政府控制下的領土或網絡基礎設施用於影響其他國家的權利和對其他國家產生嚴重不利後果的網絡行動。
塔林2.0與國際網絡空間法中的應有注意義務
（一）網絡不法行為的國家責任歸因
由於網絡不法行為因發生在虛擬網絡空間，網絡不法行為的隱秘性和技術歸因的困難，很多時候難以查證行為者是隸屬於一國國家機關還是與一國政府無關的私人。也就是，在「黑客」絕大多數為私人行為體的網絡不法行為中，受害國將無法援引「國家責任」提起訴訟進行救濟或採取反措施進行自力救濟。「應有注意義務」引入網絡空間法是為了緩解國家責任歸因的困境。
（二）塔林2.0與應有注意義務
儘管各國可能會因為擔心「應有注意」原則可能帶來的負擔而抵制將準則適用於網絡活動，但它們同樣希望確保其他國家採取一切可行步驟，制止從本國領土或從本國領土發起的有害網絡活動。在塔林2.0討論過程中，存在是否採納「應有注意」原則的爭論，塔林2.0的結論是，應有注意義務適用於網絡環境。手冊第2章載有兩條規則和重要的評註，以支持這一主張。
（三）網絡空間應有注意義務的評價
一方面，網絡空間中適用應有注意原則是國際法對新興技術的重要應用，緩解了網絡不法行為的歸因困境。同時，相關的國際實踐也將豐富該原則的意涵。
另一方面，由於「塔林2.0」本身就是在相關國家實踐極少的情況下出臺的「應然法」，存在大量規定不明確，成為日後需加以澄清的關鍵法律問題。
網絡空間應有注意義務的行為標準
「應有注意」對各國來說，是一項積極的行為義務，但往往在事後被評估，以確定其被遵守的情況和責任。因此，有必要事先確定一些要素，以便各國能夠清楚地確定自身行為是否符合「應有注意」義務。由於網絡應有注意的相關國際實踐闕如且網絡科技發展勢頭迅猛，同時更重要的是作為習慣法規則的「應有注意義務」是一個可變的概念，可能隨著時間的推移而改變，因此，確定網絡空間應有注意義務的行為標準更為重要。「合理性」是判定一國所採取的上述措施達到應有注意的行為標準。「合理性」意味著：其一，「合理」一詞作為應有注意義務標準本身，要參照一國的期望對所採取的措施進行評估。而「好政府（good government）」的做法（即良善治理）通常被認為是盡到了應有注意義務。其二，「合理性」讓國家在選擇措施方面有很大的酌處權。其三，「合理性」還要求必須考慮到一國經濟、社會發展水平，由此來評估所採取的措施是否合理。以上三個衡量標準缺一不可，而其中「好政府」做法可以從國際社會目前就網絡安全方面的努力中得以見端倪。
（一）各國應採取措施保障應有注意義務在本國內得以履行
首先，從宏觀上制定網絡安全國家戰略和法律，以實現和維護高水平的網絡與信息系統安全。其次，查明潛在的威脅並減輕其風險，將應有注意義務直接轉化為國家法律和程序。第三，各國應採取一切合理措施，確保國家法律規定的制裁措施「必須有效、相稱和具有勸阻作用」。
（二）各國有義務分享網絡潛在風險的信息
只有掌握網絡潛在風險信息，相關國家才可以迅速參與應對網絡攻擊的多邊協商和提供適當的相互支持、確定和適用雙方都能接受的措施，對已經存在的威脅作出反應，消除或減輕損害。這些信息包括：可能發動網絡攻擊的行為體及其方式；已經發生、正在發生網絡威脅活動；檢測和響應這些威脅活動的時機和方式等等。
（三）國際社會共同努力確定履行應有注意原則的有效措施
但如同所有的法律制度一樣，追求確定性也是國際網絡法的特徵。應有注意義務的內涵將在今後的司法過程中逐漸得以明確，並在穩定與變動、確定與靈活之間得到發展。因此，國際社會應及時歸納和反映司法活動和網絡技術發展對應有注意義務的要求，並適時進行國際立法。正如歐洲委員會所建議，各國應進行合作，「制定和執行共同標準、規則和做法，維護和加強網絡的穩定性、穩健性和復原力」。
（四）各國應與其他利益相關方進行合作
在網絡空間治理中得到廣泛承認的多利益相關者原則要求各國政府、企業和民間社會在通過和執行所有與網際網路有關的政策和條例方面進行有效的合作，特別是那些涉及網絡安全的的政策和條例。但必須指出，這一義務應在私營部門如網絡服務和內容供應商「不參與日常技術和業務事項」的範圍內執行。
（五）共同而有區別的應有注意義務
評估某一特定案件所應達到的應有注意程度而言，國家的經濟和技術發展水平應成為考量的重要因素。因此，各國應酌情並在適當考慮到本國能力的情況下，善意地向其他受影響國家提供援助，以減輕已經產生的有害網絡影響。發達國家有義務就發展中國家所採取的額外網絡安全措施進行必要和可能的財政資助。
具體的觸發國際網絡空間法中的應有注意義務條款的因素（推定國家知曉網絡攻擊和網絡攻擊造成嚴重損害）需要更多國家參與討論並最終達成共識。當「應有注意」的標準逐步嚴密和成熟，它就成為一種要求更高的國際網絡空間法的問責制度。
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金慧華：
來源：《東方法學》2019年第6期（總第72期）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《論國際網絡空間法中的應有注意義務》
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