2003-05-13 15:41:43 | 來源：中國法院網 | 作者：張春萍
一、引言
Internet又稱網際網路、網際網路（以下簡稱網際網路），是一些使用公共語言互相通信的計算機連接而成的全球網絡。人們把由網際網路所提供各種信息的活動場所，同時又相對獨立的非物理空間稱為「網絡空間」（Cyberspace）。網絡空間的形成與發展為人類的交流與生活空間的拓展提供了全新的媒介和載體，但其發展也引起了大量現實的衝突和矛盾：新技術產業的發展與傳統社會秩序的維護的不平衡；傳統的地緣上或政治上的國界的突破；不同文化觀念間的衝突等等。這些衝突和矛盾體現在法律上，無疑對傳統法律理論提出了嚴峻挑戰。網絡空間的突出特點是其具有顯著的全球性，從而由網絡引發的法律衝突與矛盾首先不可避免地呈現全球性，由此引起一系列的國際私法問題，而要通過法律途徑解決這些衝突和矛盾又必須先確定案件司法管轄權，本文對此進行探討。
二、傳統管轄權的基礎及網絡對傳統管轄權的衝擊
國際私法中的管轄權（Jurisdiction）是指一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素或涉外因素的民事、商事案件的權限。[1]（P617）它所要解決的問題是一個具有涉外因素的民商事案件應該由哪一個國家法院來審理。在網際網路興起之際，有關管轄權的國際私法規則已形成了較完整的體系，以解決不同國家對同一案件的管轄權衝突。網際網路由於自身特點使網絡國際民事糾紛具有了新性質，傳統的確定管轄權的規則受到動搖。
(一)以當事人國籍為基礎的屬人原則
以國籍作為管轄權的根據，通常被稱之為「屬人原則」，它是以當事人的國籍為連結點，認為不管當事人現在居住在境內還是境外，是原告還是被告，當事人的國籍國法院均對其享有管轄權。由於屬人原則的目的在於保護本國當事人的利益，因而存在諸多的弊端：第一，有時使外國當事人處於不利地位而顯失公平；第二，該當事人位於國外時一方面取證困難，另一方面也不方便訴訟；第三，現代社會人口流動頻繁，有時國籍並不具有任何實質意義；第四，在遇到當事人國籍出現消極或積極衝突的情況下，容易發生管轄權衝突。
在網絡空間，由於網絡的不確定性，國籍作為管轄權基礎與網址、行為地、住所等連結點與管轄法域的聯繫要弱得多，除了當事人從身份上隸屬於該國外，訴因與法院地的聯繫極小，對外國當事人甚至居住於外國的本國當事人權益缺乏應有的保障，由此作出的判決也很難得到他國的承認與執行。[2]同時，網絡空間是一種面向任何國家任何人開放的一種獨立自主的空間，任何一臺與網際網路相連的計算機都能夠從事所有的網絡活動，因此國家與當事人之間的聯繫是相當弱的。可以說，以當事人國籍為管轄權的基礎在網絡空間意義不大，只是對於嚴重的刑事犯罪及某些特定類型的行為，本國才可以主張國籍管轄①，但這是一個國際公法領域的問題，不是本文所要探討的。
(二)以地域為基礎的屬地原則
屬地原則是指在法院管轄權的選擇中，具有決定性意義的連結點，應該是訴訟中的案件事實和雙方當事人與法院國的地域上的聯繫（如當事人的住所、訴訟標的所在地、執行地在法院國等）。[3](P172)根據屬地原則，一個國家可以對其主權範圍內從事網絡空間活動的人和行為行使管轄權，有權要求其遵守本國法。適用屬地原則的最典型的案例是2000年5月22日判決的法國兩個民間組織訴「雅虎」（yahoo）網絡公司案。原告指責「雅虎」網站銷售納粹制服、旗幟等上百種宣揚納粹的物品。巴黎高級法院判決：限定「雅虎」在7月24日以前採取技術措施，使法國的網民無法進入宣傳納粹物品的美國網站；「雅虎」在法國的分公司必須通知它的用戶，在連接「雅虎」網站時，他們的司法權限得以改變，其行為也受到法國法律的管轄。此案一經宣判，立即引起軒然大波。[4]然而，屬地原則又並非絕對的。因為網絡空間活動的範圍與影響具有全球性，難以有針對性地限定它的確切範圍。正如「雅虎」案，作為「雅虎」網絡公司在技術角度執行法國法院的判決存在一定的難度，以至只能撤銷自己的某些站點以執行法院的判決，而這等於取消了全球所有用戶進入該站點的通路。從而就產生了一個國家對網際網路的司法幹預的治外法權問題，這就違背了國際公法的基本原則，[5]易引發國家爭端。而且根據屬地原則，一國只可以對本國境內的網上行為進行管轄，而不能直接對外國相關活動實施管轄，否則是有違屬地原則的立法本意的。
由此可見，網際網路打破了地域和時間的限制並將全球作為一個整體連接在一起，我們不可能運用分割物理空間的方法將網絡空間依據一定的標準予以分割、標明邊界，從而藉以作為管轄權的基礎。也就是說某一法院無法確定自己對網絡空間的哪一部分享有管轄權還是對網絡空間的全部享有管轄權。②在網絡空間，我們不可能找到網絡活動者的住所、財產等客觀因素，也不可能確定活動者的國籍和其登錄的確定地點，也難以認別登陸者的身份，所以網絡空間活動者的住所、國籍、財產等原來與物理空間密切聯繫的因素，在進入網絡空間後已經失去其本身的意義。
(三)當事人意志(Intention of parties )為基礎的協議管轄根據
在現代國際社會中，由當事人意志決定某些案件管轄權的原則為許多國家所承認，這類管轄又稱為協議管轄。它強調當事人在爭議之前（訴前）共同選擇管轄法院，這樣可以使當事人對法院地國家的實體法和程序法有所了解，從而充分體現法律適用上的公平與平等。
網際網路用戶在網絡空間活動的前提是同意並履行了ISP規則，③而ISP之間也是通過合意來統一和協調各自的規則和標準。根據TCP/IP協議，網絡成員之間網絡爭議與糾紛由ISP以仲裁者的身份來協調解決（實際上，網絡爭議的當事人也有可能是非網絡用戶），最後的裁決結果也由ISP來執行。很顯然，在這一過程中，法院的主管權喪失，法院的管轄權被否定，從而使得網絡空間成為國家主權的空白地。所以對於一個主權國家而言，如何確定網絡案件的管轄權就顯得尤為重要。
可以說，在網絡空間不論是使用者（網絡用戶）還是管理者（同時也是服務者、組織者，即ISP）的活動都充分體現意思自治原則，通過訂立協議來解決絕大多數網絡爭議。也正是如此，有人才會提出網絡空間是獨立於物理空間和世俗法律的自律空間。考慮到這一因素，筆者認為在確定網絡案件管轄權時應充分地考慮當事人的主觀意志。這種以當事人意志為基礎的管轄權完全符合網絡空間的特點和要求，立法者所要做的是制定相應的限制性規定以防止體現國家主權的管轄權因此而旁落。至於為何選擇協議管轄原則，筆者將在後文進行論述。
（四）以最低限度接觸（Minimum Contacts）為基礎的長臂管轄權（Long Arm Jurisdiction）
所謂最低限度接觸（又稱「最低聯繫」），是指與受訴地的任何聯繫，只要達到最低限度的接觸也可以構成管轄權的根據。顯然，這是一個十分靈活的根據，它可以包括上述的一切根據在內。它源於美國憲法的「適當程序」條款和聯邦最高法院對此的解釋④。聯邦最高法院在國際鞋業公司訴華盛頓州（International Shoe CoV.Washington）一案指出，如果被告與法院地州有著一些「最低限度之接觸」，並且該訴訟之進行並不違反「平等對待和實際公正的傳統觀念」，只要是在憲法「適當程序（Due Process）條款」的範圍內，該地法院對其就具有管轄權。[6](P122)從此以後，最低限度接觸成為美國法院行使州際和國際管轄權的根據。各州據此紛紛制訂「長臂法案（Long Arm Statutes）」，確立了「長臂管轄權」。
但從美國的實際判例情況來看，長臂管轄權的適用並不成功。以至於案情相似、依據的法律和原則也相同的史密斯（Smith）訴消閒公司（Hobby Lobby Stores）案和莫裡茨公司（Marits Inc.）訴網金公司(Crbergold Inc.)案，阿肯色州法院和密蘇裡州法院做出了截然相反的判決。⑤
筆者認為這一管轄依據是美國為了擴大其司法管轄權而發展起來的，它因常常會侵犯他國的司法主權而受到有關國家的反對。這種管轄根據一旦適用於網絡空間就會引起一系列問題：第一，由於網絡活動的全球性、開放性，使得網絡空間的所有活動都有可能與任何一個國家發生最低限度的接觸，從而受到任何國家的司法管轄權約束；第二，網絡活動者也會因此完全喪失對管轄的預測性。這一方面會發生管轄權衝突，另一方面對網絡活動者也是不公平的。正如新型交通工具使「權力支配」理論顯露缺陷一樣，現代通訊工具——網際網路也使「長臂管轄權」理論陷入困境。所以，筆者認為：從長遠看，在網絡空間適用這一管轄原則會引起混亂和衝突，應予以拋棄。
三、網絡民商事案件管轄基礎的選擇
網絡空間的全球性、不確定性和非中心化等特點動搖了傳統管轄權基礎，而國際立法和國內立法遠不能適應網絡高速發展的需要，使得網絡民商事案件的司法管轄陷入困境，出現了大量管轄權的積極衝突和消極衝突。面對電子商務的迅猛發展和日益增多的網絡民商事糾紛，各國及有關國際組織不得不尋找新的管轄基礎。在這一方面，國內外有許多學者做了有益的探索，提出許多有借鑑意義和現實意義的觀點，但是這些觀點由於囿於傳統管轄權理論，忽略了網絡空間的自身特點，從而有難以克服的缺陷。
（一）管轄權相對論的摒棄
管轄權相對論主要觀點是：任何國家都可以管轄任何網絡空間活動，其程度和方式與該人或該活動進入該主權國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應。根據這一理論，一是發生網絡空間爭端和糾紛，案件當事人以通過網絡參與訴訟，法院通過網絡確定管轄權和審判權，並且法院的判決通過網絡手段來執行，其執行的目標是運用網絡過濾器（Filter）或清除器(cancelbot)來追蹤和阻礙被執行對象以後發送同類信息。[7]
很顯然，這種完全脫離現實的物理空間和傳統管轄權原則的理論有著先天性的不足：
第一、脫離現實空間。管轄權相對論主張：「通過網絡過濾器（Filter）或清除器(cancelbot)來執行判決」。其目的在於控制信息資源，但是網絡案件並非僅僅限於信息共享，更多的爭端涉及到雙方當事人權利、義務與責任，而這些權利、義務和責任又必須在網絡空間以外的現實空間才得以實現。對如侵權、合同等財產性案件，這種理論就顯得無所適從了。同時，這種理論還必須與某一具體國家的法律規範相結合才能具有可操作性和強制力。否則，管轄相對論也只是和ISP協議一樣僅是沒有直接的國家強制力保障行業仲裁。
第二、有違國家平等原則。由於這一理論旨在通過國家對網絡空間控制力來實現其管轄權的。其管轄權的大小完全取決於該國現有技術控制網絡的範圍和能力的大小，而各國網絡技術發展水平上是不平衡的，這就造成了各國在網絡管轄權享有上不平等。顯而易見，這種理論是網絡技術強國為擴大其在網絡空間中的主權管轄範圍的藉口或託詞。[2]因此，在確立網絡案件管轄權時，我們應該拋棄管轄權相對論，而應立於現實的物理空間，結合網絡空間的特點在傳統管轄權理論的基礎上研究如何確立網絡案件的管轄權。
由此可見，如果我們試圖在傳統規則的框架內解決網絡民商事糾紛，管轄權相對論首先應予拋棄。
（二）以網址作為管轄基礎觀點的拋棄
網址能否作為新的管轄基礎是學者討論的熱點問題，但是目前沒有形成一致的意見。歸納起來不外乎以下幾種觀點：[8]①區分論。這種觀點通過考察美國有關判例，把網址分為被動型網址(Passive Web Sites)和互動型網址Interactive Web Sites），前者僅為訪問者提供瀏覽信息，而後者還讓訪問者留下個人數據信息，以便為其提供相應的服務。所以互動型網址與法院地構成充足聯繫而可被作為管轄基礎；②否定論。這種觀點認為，僅有網址不能構成充足關聯，因而網址不能作為管轄基礎；同時這種可能造成管轄權衝突，而不利於問題的最終解決；③不確定論。此種觀點認為網址雖具有相對的穩定性，並且與特定的地理空間形成一定的關聯度，但這種關聯是否充足，無法確定。故以網址作為管轄基礎，尚無充分依據。
筆者認為，雖然美國有關州法院依據「長臂法案」對許多較有影響的網絡案件作出了判決，但是這種司法實踐於網絡的發展而言是一種有害的嘗試。一方面，承認網址的管轄基礎地位，勢必把其擁有者受制於一個他從未實際接觸過的管轄區域，過分加重了網址擁有者的訴訟負擔，這違反了法律的基本價值取向，而且，這種管轄權一般不易得到國際社會的承認，不利於糾紛的解決；另一方面，承認網址作為管轄基礎的法律地位，就意味著「域外管轄權」的過分擴張，有損國家的司法主權，有損雙方當事人的合法權益，甚至引起國際爭端。總的來說，承認網址的管轄基礎的法律地位，其結果只能是阻礙網絡的進一步發展，有損人類的整體利益，應予以拋棄。
（三）協議管轄根據的選擇與ISP法律地位的確定
如前文所述，網上行為充分體現網絡活動者的主觀意志，是一個自律程度較高的空間。所以筆者認為，網絡案件的管轄應該更多地考慮當事人主觀意志，從促進網絡發展來看協議管轄將能很好地體現這一點。
協議管轄原則在解決網絡民商事糾紛中具有明顯的優越性。首先，協議管轄可以消除管轄權衝突。在國際民事訴訟中，由於各國確定管轄權的原則不同，同一個案件可能會出現若干個國家法院都有有管轄權的情況，而當事人之間的協議可以使法院管轄權得到進一步明確。其次，使當事人具有一定的預見性。在爭議之前當事人共同選擇了管轄法院，就可以使當事人對法院地國家的實體法和程序法有所了解，對當事人雙方來說都能充分體現公平。再次，協議管轄也使判決的執行得到充分保障。
網絡空間的自律性較高，多數網上行為都充分地體現了當事人的主觀意志，所以當事人的主觀意志可以成為確定管轄權的基礎，筆者認為網絡用戶或網上行為與管轄法域連結點應選擇ISP。原因在於：
首先，網際網路服務提供商（ISP）是網際網路服務的提供者，也是網際網路訪問的提供者。所有通過撥號終端對網際網路進行訪問的用戶，都必須通過專門設備接入網絡，而ISP則提供這種訪問所需要的通過。目前ISP所扮演的角色正是網絡的服務者、組織者和管理者，它無疑是與網際網路案件具有最密切聯繫因素，是有現實基礎的，[9]他們在網際網路相應的管理機構註冊有自己的域名，有著自己管理的域，所以不論在物理空間還是網絡空間，ISP是確定的也是相當穩定的。其次，ISP的任務是提供連接服務，可以說它每時每刻都與用戶相連接，同時也與世界範圍內所有與其相連接的國家存在關聯；ISP在網絡的運行過程中，它時時刻刻都在向全球用戶提供相關信息，從而與管轄區域之間存在消極或積極的關聯。
在網絡空間，ISP在接受網絡協議（Internet Protocols）的基礎上，選擇某一國家的法律或將有關案件交由某一國法院審理，並將所選擇的法律或管轄國家寫進自己的協議中，而網絡用戶依其主觀願望和實際情況選擇不同的ISP，所以最初的選擇取決於網絡用戶，充分體現地意思自治原則。在網絡案件中，當事人所有的與管轄區域相關聯的因素中，最容易確定的就是當事人的ISP了，通過ISP進而可以指向ISP的住所地法以及它所選擇的適用法律，這樣也就很容易確定這一網絡案件應屬於哪一具體國家管轄了。而各個ISP之間可以通過明示的方式表明自己的住所和所選擇的法律，從而也能使用戶知曉自己所處的網上社區（Virtual Community）以及所需遵守的法律。
四、結束語
網際網路是國際社會協作的產物，要真正有效地解決由此帶來的一系列具有全球性的問題，最終也還是要回到起點——通過國際合作來解決。因此，網絡立法就應突破「傳統的以國家利益和國家內部的社會利益和個人利益為出發點的觀念，轉而尋求整個國際社會利益與不同國家利益及個人利益之間的平衡」。[10]但是，網絡立法的國際合作並不代表要脫離物理空間和現實社會以及傳統法律秩序，強調網絡自治，也不是拋棄各國及國際社會現有法律秩序，轉而一味地去營造所謂的「網絡大同世界」。我們理論工作者和立法者所要做的研究是如何在現有的法律秩序和立法理念的指導下，結合網絡空間的特點，發展傳統理論和立法技術。這才是解決網絡空間法律問題的根本出路。
① 如我國《刑法》第105條、第363條和第367條。
② 但也有學者認為，對於網絡案件可以適用現有的法律規定，只要將網絡交易割裂為若干部分即可確定管轄權。參見孫鐵成：《計算機與法律》，法律出版社，1998年版，第249頁
③ ISP是Internet Service Provider的簡稱，通譯為「網絡服務提供商」，它是網絡最終用戶和網際網路物理連接的中間商。ISP在網際網路相應的管理機構註冊自己的域名，從而取得一定的「域」管理權，並向其用戶分配一定的IP位址和連接（Link）服務以及網絡內容服務。儘管目前國際對ISP的地位、權利和義務沒有統一的標準，但ISP在網際網路中作用不容忽視，並且其作用正在進一步加強。
④ 所謂「適當程序」條款，也稱「正當程序」條款，是指美國憲法第14條第1款的原則性規定：「不經適當程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄範圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護」。「適當程序」概念曾被美國引入1971年《海牙公約》。
⑤ Smith V. Hobby Lobby Stores 968.supp. 1356 (W. D. Ark 1997) and Marits Inc. V. Crbergold Inc. No.4:96C Vo1340 REW (E.D.Mo,Aug.19.1996. )
[1]韓德培主編.《國際私法新論》.武漢:武漢大學出版社，1997.
[2]劉滿達.《網絡商務案件管轄權的實證論析》.《法學》,2000(2).
[3]李雙元、謝石松著.《國際民事訴訟法概論》. 武漢：武漢大學出版社，1990.
[4]李永群.《法國人判罰「雅虎」網際網路還請留神》.《中國青年報》,2000-5-24(6).
[5]何易.《略論網際網路上國際商事仲裁若干法律問題》.《國際貿易問題》，1999(1).
[6]陳隆修.《國際私法管轄權評論》.臺北：臺灣五南圖書出版公司,1984.轉引自李雙元、謝石松著.《國際民事訴訟法概論》. 武漢：武漢大學出版社，1990.
[7]David Johnson: Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace, http//www.eff.org/pub/Legal
[8]肖永平等.《網址的法律地位探析》.《法學雜誌》,2000(3).
[9]黃世席.《網上著作權的法律適用原則初探》.《著作權》,2000(1).
[10]王德全.《Internet 與電子商務的有關法律問題》.鄭成思主編.《智慧財產權文叢》第一卷.北京：法律出版社，1998.
（作者單位：江蘇省揚州市邗江區人民法院 ）