建築公司中標授權分公司施工不違法，開具結算發票不應認定虛開

2020-10-08 稅月安好


黨召兵

建築公司中標工程項目，與工程出包方籤訂《建設工程施工合同》後，經出包方同意內部授權分公司組織施工，不屬於工程轉包；分公司結算工程價款出具發票，不應認定虛開、代開發票違法。

基本案情：

2013年9月，青海*民房地產開發有限公司（以簡稱「*民公司」）就西寧華鑫水電調度中心改擴建項目一期工程自行組織招標，*鼎公司中標。2013年10月,*鼎公司與*民公司籤訂《建設工程施工合同》，*鼎授權其青海分公司施工。

*民公司主張施工合同籤訂主體和中標通知書記載不一致，因此合同無效。

法院裁判結果：

*民公司還提出施工合同籤訂主體和中標通知書記載不一致因此合同無效的抗辯理由。本院認為，雖然《中標通知書》載明案涉工程中標單位為*鼎公司，但公司的中標項目交於其分支機構*鼎國際工程有限責任公司青海分公司（以下簡稱*鼎公司青海分公司）施工，並不為法律所禁止，且*民公司與*鼎公司青海分公司籤訂施工合同和補充協議，明確同意*鼎公司青海分公司施工並支付工程款，*民公司亦無證據證明*鼎公司青海分公司系借用資質掛靠施工，故*民公司該抗辯理由不能成立。一審判決認定案涉施工合同、補充協議和《協議書》合法有效並無不當。

案例索引：

《中華人民共和國最高人民法院民事判決書》(2018)最高法民終407號。


「稅月安好」實務分析：

一、建築公司中標與工程出包方籤訂《建設工程施工合同》，並經出包方同意授權其分公司施工不屬於工程轉包

1.按《中華人民共和國公司法》（2018年修訂），「第十四條 公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。」規定，分公司不具有獨立法人資格，其負責施工的工程項目，民事責任應當由其總機構承擔。

2.按《住房和城鄉建設部關於印發建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規[2019]1號，「第八條 存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；」規定，法律法規並不禁止總機構承接工程項目，由不具有獨立法人資格的分支機構施工。

二、分公司施工並出具發票行為，不應認定發票虛開、代開違法

按《國家稅務總局關於進一步明確營改增有關徵管問題的公告》國家稅務總局公告2017年第11號，「二、建築企業與發包方籤訂建築合同後，以內部授權或者三方協議等方式，授權集團內其他納稅人（以下稱「第三方」）為發包方提供建築服務，並由第三方直接與發包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅並向發包方開具增值稅發票，與發包方籤訂建築合同的建築企業不繳納增值稅。發包方可憑實際提供建築服務的納稅人開具的增值稅專用發票抵扣進項稅額。」規定，建築公司中標與工程出包方籤訂《建設工程施工合同》，經出包方同意，授權其分公司施工並出具發票結算工程價款行為，不屬於增值稅發票虛開、代開行為。

2020.10.8 內蒙古呼和浩特

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