編者按
政府或企業選擇合同對方的方式很多，但主要可以劃分為招投標方式、詢比價方式和議價方式等三大類型。當前，監獄系統採購貨物或服務也多採用招投標方式。在帶來安全、方便的前提下，我們也要認識到政府採購招投標活動涉及很多法律的強行性規定，法律性政策性強，必須依法組織實施，認真依法履行招標人的權利和義務，才能有效實現招標目的，防止行為失當給招標人帶來不必要法律風險乃至經濟損失。本期公職律師說法就帶來其中的一個小案例，通過以案說法提醒和警示招標人，吸取其中教訓，依法依規開展招標活動。
案例警示
中標通知書已發出，招標人未與中標人籤訂採購合同
是締約過失還是違約？
某招標代理公司受採購人某區衛生局的委託，就其彩超設備採購項目進行公開招標。經評標，科技公司等3家公司被推薦為第一、第二、第三中標候選人，第二中標候選人對第一中標候選人科技公司標書中的技術參數部分提出書面質疑，某區衛生局要求科技公司對此給予答覆，並向招標代理公司發函，載明「採購單位在沒有正式確定中標供應商的情況下，任何單位或個人不得擅自發出中標通知書」。科技公司書面回復某區衛生局，稱其無違反政府採購法律法規的行為。
2012年12月31日，招標代理公司向科技公司發出中標通知書，之後科技公司與某醫用技術公司籤訂了醫療設備採購合同，合同金額138萬元，並支付定金50萬元。後，因某區衛生局未與科技公司籤訂彩超採購合同，科技公司因而未能履行醫療設備採購合同，其所交定金50萬元醫用技術公司亦不予退回。
2013年1月24日，科技公司向某區衛生局發函要求其依據中標通知書按時籤訂合同，某區衛生局不同意籤訂合同。2014年10月23日，科技公司（乙方）與醫用技術公司（甲方）就醫療設備採購合同因科技公司原因無法履行一事達成賠償協議，約定：「一、甲方同意先將乙方支付的50萬元定金退還給乙方；二、乙方同意無論與某區衛生局的官司結果如何，都願意按合同標的額的20%賠償給甲方276000元。」後，科技公司起訴，要求判令某區衛生局承擔締約過失責任，賠償經濟損失1086128元。
法院在審理中查明以下事實：
1.本案招標文件約定「中標方按中標通知書指定的時間、地點與採購人籤訂合同」。
2.本案招標文件列明「中標通知：評標結束後並確定中標後，招標代理機構將以書面形式發出中標通知書。中標通知書一經發出，即發生法律效力」。
3.某區衛生局與招標代理公司籤訂的《採購委託代理協議》列明「招標代理公司負責向中標單位發中標通知書，通知中標方與某區衛生局籤訂合同」。
據此，法院認為：某區衛生局與科技公司並未籤訂書面合同，因此案涉採購合同未成立。同時，本案中的招標代理公司是否超越委託代理權限擅自確定中標人，屬於招標代理公司與某區衛生局之間的委託代理關係產生的法律問題，在本案中不宜作出處理，某區衛生局可另行主張權利。
採購人某區衛生局沒有依法按時確定中標人，並將中標結果告知第一中標候選人科技公司，違反了合同法相關規定，某區衛生局應承擔締約過失責任，賠償科技公司為履行合同所受到的合理的信賴利益損失，綜上，法院判決某區衛生局賠償科技公司經濟損失6萬5千餘元。
公職律師評析
本案具有一定的典型意義。在本案中，不僅涉及採購人與中標供應商之間的採購合同是否成立，也涉及採購人與招標代理機構之間的委託代理關係，還涉及因此而引起的中標供應商與第三人之間合同無法履行造成的法律糾紛等諸多問題。看起來，案情顯得複雜繁瑣，但我們分析案件，首要的是要抓住案件的主要矛盾和主要訴爭點。在開始正式評析前，我們先簡單了解相關基礎知識。招投標是招標人向社會公眾發布招標公告或者向特定對象發出招標通知，在眾多投標人中選擇最滿意的投標人並與之訂立合同的締約方式。其顯著特點是將競爭機制引入合同訂立。政府採購是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。招投標和政府採購不是對立排斥關係，只是規範的重點不同。《招標投標法》主要規範我國境內的招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招投標活動當事人的合法權益；《政府採購法》更多地是規範政府採購行為，提高政府採購資金的使用效益。鑑於文章篇幅，本次重點評析兩個問題：
一是中標通知書發出後，採購人與中標供應商之間的採購合同是否成立的問題。我們考察合同是否成立，要看當事人是否就具體的民事行為達成了合意。一般地，合同的成立要經過要約與承諾兩個階段。在公開招投標活動中，合同的成立通常分為四步走：第一步，發布公告。招標人（採購人）發布招標公告或招標邀請。即，希望他人關注並與自己進行洽談，其法律效果等同於我們日常所見的發放宣傳單、廣告單，性質上屬於要約邀請。第二步，投標人投標。投標人向採購人或採購人委託的招標代理機構發出投標文件，表明自己願意參加競標。即，投標人表達出一經招標人確認，自己即受招投標文件約束的意思，法律性質上屬於要約。第三步，開標、評標。即招標人主持開標，邀請所有投標人參加，嚴格按照程序認真查驗文件的密封情況和對投標文件進行評選。依法必須進行招標的項目，依法組成評標委員會，在嚴格保密的情況下進行，評選出最符合自己要求的投標人。這一過程有具體法律法規及政策性文件予以規範，必須嚴格遵照進行。第四步，中標並發出中標通知書。確定某一投標人中標後，由招標人或招標代理機構向其發出中標通知書。發出中標通知書即表明招標人接受投標人的要約並對此作出正式承諾。
二是當事人不按照中標通知書與中標供應商籤訂合同，是否需要承擔責任，承擔什麼責任的問題。如前所述，中標通知書從合同法意義上來說就是招標人對其選中的投標人的承諾，是招標人同意某投標人要約的意思表示。但是，《招投標法》中對中標通知書的規定有兩點不同於《合同法》中關於承諾的規定——1.合同法中，承諾採取的是到達生效主義；而中標通知書作為承諾卻是發出後即發生法律效力，也就是說沒有撤回中標通知書的可能，並且招標人和中標人都要受到它的約束。2.合同法中，承諾生效時合同成立；而招投標法則規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。從本案而言，法院把訂立合同作為採購合同成立的形式要件，即訂立書面合同，相關採購合同始成立，反之即不成立。
那麼在中標通知書發出後，當事人一方拒絕籤訂合同應否承擔責任？應承擔何種責任呢？這種情況下，當事人應當承擔相應的民事責任沒有分歧，答案是肯定的。但究竟應承擔締約過失責任還是違約責任，因為招投標法和合同法的規定不同，所以在理論上和實務中爭議很大，主要有四種不同的觀點：觀點一，中標通知書發出後，合同尚未成立；觀點二，中標通知書發出後，合同成立並生效；觀點三，中標通知書發出後，預約合同成立；觀點四，中標通知書發出後，合同成立但未生效。
我們認為，要回答第二個問題，必須要釐清締約過失責任與違約責任的區別。締約過失責任是指合同訂立過程中，一方因未履行依據誠實信用原則所產生的附隨義務，而致另一方的信賴利益損失時應承擔的損害賠償責任。締約過失責任的構成要件有四個：當事人為訂立合同而接觸或磋商；一方因過錯違反協助、照顧、保護、忠實、通知、保密等先合同義務；給對方造成合理的信賴利益的損失，信賴利益的損失包括締約費用及利息、為準備履行合同所支出的合理費用及利息、喪失與第三人訂立合同的機會所遭受的損失等；違反先合同義務的行為與合理的信賴利益損失具有因果關係。而違約責任，則是指合同當事人因違反合同義務所承擔的責任，其必要前提是合同已經成立。本案中，中標通知書已發出，雙方均有義務按中標通知書籤約，且中標人基於該信賴而為履行合同籤訂了必要的合同，為此受到損失。但招標人拒絕籤約履約，且無合法理由，即應依據《政府採購法》第四十六條、《合同法》第四十二條的規定承擔締約過失責任。
簡單地說締約過失責任與違約責任的主要區別主要有四點：第一，發生的時間不同，前者發生在合同訂立階段，後者發生在合同有效成立之後。第二，性質不同，前者是一種法定責任，後者是一種約定責任。第三，賠償範圍不同，前者須賠償當事人的信賴利益損失，後者則賠償當事人的期待利益損失。第四，損害賠償的限度不同，基於違約責任而產生的損失賠償原則上不能超過違反合同的一方在訂立合同時應當預見到的因違約所可能造成的損失，在締約過失責任中則沒有這種限制性規定。
雖如此，但我們在具體實務中，還必須要結合招標文件與投標文件中的具體約定來綜合判斷，不能一概而論。本案中，法院根據法律規定並結合某區衛生局與招標代理機構之間的約定，鑑於代理機構超越代理權限和未訂立書面採購合同，認定中標通知書發出後，招標人和投標人之間的合同未成立，採購人拒絕籤訂合同應承擔締約過失責任。
最後，結合本案，我們提醒招標人：
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1.要注意對招標代理機構權限的規範明確。即，在雙方的委託協議中，需要明確招標代理機構的權限，以清晰明確的文字予以規範表述，以規範和約束代理機構在招標人的授權範圍內行事，按照招標人的指示開展招投標活動、發出中標通知書，同時也有利於清晰界定代理機構是否超越代理權。當其超越代理權時，還有利於招標人依法追究其法律責任。吸取本案教訓，招標人對招標代理機構的授權最好不要採用概括授權的方式，而應逐項列明委託授權的範圍和具體事項，逐項列明招標人保留的權利範圍和具體事項。
2.要注意對招標代理機構權限限制的必要外顯。招標人是否授權招標代理公司發出中標通知書，不僅需要規定在招標代理協議之中，也要在招標文件中向投標人予以明示，才能約束招標代理機構，也才能防止授權不明被代理機構和投標人鑽了空子，造成法律糾紛給採購人帶來損失。本案中招標文件、採購委託代理協議關於中標通知書的發出事項表述上，均未對代理機構權限做出明確限制，以致事後發函也未能有效約束代理機構，造成中標通知書在違背招標人意志的情況下發出，給招標人帶來經濟損失。吸取本案教訓，招標人可將招標代理的授權委託文書內容列入招標文件，達到向投標人公示的目的。
3.要注意招標人權利義務的依法履行。作為招標採購人的政府機關、事業單位等主體，應嚴格依法履行自己作為招標人及採購人的權利義務。在招投標活動中，招標人雖然在一定程度上推動程序的展開，但作為合同的一方當事人，其法律地位與投標人是平等的。製作的招標文件不僅約束投標人，也約束招標人自己。在沒有法定或約定的廢標、中標無效情形下，招標人應依約與中標人籤訂合同，否者將承擔相應的民事責任。在發出中標通知書後30日內，招標人應按照招標文件和投標文件與中標人訂立書面合同，否則將承擔相關法律責任。對於依法必須進行招標的項目，招標人還應當自確定中標人之日起15日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告，以便接受行政監督部門的管理和指導。吸取本案教訓，招標人可將發出中標通知書的權利保留，或者採取與代理機構聯合署名的方式發出，以防止代理機構利用招標人的授權損害招標人的利益。
法律條文
Law
1.《合同法》
第二十五條 承諾生效時合同成立。
第二十六條 承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。採用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。
第三十二條 當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人籤字或者蓋章時合同成立。
第四十二條 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。
2.《政府採購法》
第四十三條 政府採購合同適用合同法。採購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自願的原則以合同方式約定。
採購人可以委託採購代理機構代表其與供應商籤訂政府採購合同。由採購代理機構以採購人名義籤訂合同的，應當提交採購人的授權委託書，作為合同附件。
第四十四條 政府採購合同應當採用書面形式。
第四十六條 採購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照採購文件確定的事項籤訂政府採購合同。
中標、成交通知書對採購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出後，採購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。
3.《招標投標法》
第四十五條 中標人確定後，招標人應當向中標人發出中標通知書，並同時將中標結果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出後，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。
第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。
第四十七條 依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。
本期編輯：何宇維
原標題：《監獄公職律師說法 | 這起合同糾紛，是締約過失還是違約？》