「長期兩不找」是指勞動者離開後,用人單位和勞動者未正式解除勞動合同(或勞動關係),但是雙方已經長期互不履行勞動合同的主要內容,勞動者不再向用人單位提供勞動,用人單位也不再給勞動者發放工資福利。「長期兩不找」並非一個法律概念,但是因「長期兩不找」引發的勞動爭議並不少見。常見的糾紛主要有:(1)勞動者要求確認「長期兩不找」期間雙方存在勞動關係;(2)勞動者要求用人單位支付「長期兩不找」期間的工資福利或生活費,繳納社會保險;(3)勞動者以用人單位在「長期兩不找」期間未支付工資福利等為由,提出解除勞動合同或勞動關係,並要求支付經濟補償。而用人單位通常以勞動者離開時雙方勞動合同(或勞動關係)已事實解除為由抗辯。
「長期兩不找」的情形
「長期兩不找」的情形可歸結為以下幾種:
(1)因「下海」、「停職留薪」等歷史政策離開單位但保留勞動關係的;
(2)勞動者因用人單位長期停產、病休、待崗等原因離開用人單位的;
(3)用人單位違法解僱勞動者,勞動者有異議未配合辦理離職手續,用人單位亦未履行法定的解除程序的;
(4)分淡旺季的企業季節性放假後,勞動者另尋出路未辦理離職手續的;
(5)勞動合同解除後,用人單位或勞動者拒不配合辦理離職手續的;
(6)用人單位人事管理混亂,對離職員工未辦理離職手續或保留解除勞動關係的證據的。
嚴格來講,第(4)、(5)、(6)的情況下,勞資雙方通常對解除勞動合同(或勞動關係)並無異議。只是在後來產生糾紛時,勞動者為達到其仲裁或訴訟目的,堅稱雙方勞動合同(或勞動關係)並未解除,而用人單位也未能提供證據證明雙方勞動合同(或勞動關係)已解除,有部分法院往往以「用人單位無證據證明雙方勞動關係已經解除」為由認定雙方在此期間存在勞動關係,並進而支持勞動者要求工資福利的訴求。
「長期兩不找」期間雙方是否存在勞動關係
關於「長期兩不找」期間雙方是否存在勞動關係的問題,司法實踐中有以下幾種觀點:
觀點一:勞動合同(或勞動關係)一直持續,勞動者有權主張工資福利等。理由是,勞動關係既然是依法建立,也應當依法解除,因為勞動關係一旦建立,雙方的勞動關係即是一種持續穩定的狀態,且我國勞動法律並無勞動關係自生自滅的規定,勞動者雖然未給用人單位提供勞動,但並無證據證明一方或雙方作出了解除勞動關係的意思表示。勞動爭議案件實行舉證責任倒置,在沒有充分證據證明勞動關係已經解除的情況下,用人單位應當承擔不利後果。
觀點二:勞動合同(或勞動關係)已自勞動者離開用人單位之日事實解除。理由是,勞動者離開用人單位後,未再回用人單位工作,未向用人單位提供勞動,用人單位也未再對勞動者進行勞動管理和支付報酬,雙方事實上已不存在勞動權利義務關係,根據勞社部《關於確立勞動關係有關事項的通知》的規定,不能認定雙方在此期間仍存在勞動關係。另外,從勞動者離開用人單位後未主張工作和工資待遇的表現來看,也說明該勞動者內心亦是認可雙方勞動關係已經解除的。用人單位解除勞動合同的形式可以多種多樣,可以是不向勞動者發放工資、向勞動者發出解除勞動合同的通知等形式,忽視勞動者「不辭而別」的現狀,一味的苛求用人單位履行法定解除程序是不現實的,也是不公平的。
觀點三:勞動合同(或勞動關係)處於中止狀態,雙方勞動關係並未解除或終止。理由是,勞動法規定,用人單位如果要解除勞動關係,並須以明示的方式為之,即通過書面通知、張貼公告等能夠讓當事人知曉的方式為之。故用人單位沒有履行法定程序解除勞動合同的,雖然勞動者沒有提供勞動,雙方的勞動關係仍不當然解除。將勞動者離開用人單位之日作為認定雙方事實上勞動合同解除的客觀依據,雖然在情理上能夠自圓其說,但無法律依據。因此,將勞動者離開用人單位之日至勞動者提出解除勞動合同的意思表示到達用人單位之日期間,為雙方之間勞動關係處於中止狀態較為適宜。
筆者認為,上述觀點都有失偏頗,對於「長期兩不找」期間雙方是否存在勞動關係,不能一概而論,應當具體情況具體分析。針對「長期兩不找」情形的第(1)、(2)種,屬於勞動關係中止;第(3)種情形,屬於勞動關係待定狀態,如果勞動者要求賠償金未主張恢復勞動關係,應認定為勞動者認可勞動關係已經自違法解除之日事實解除,如果勞動者要求繼續履行勞動合同,則應當認定勞動關係一直持續中;第(4)、(5)、(6)種情形,解除勞動關係的程序性瑕疵和證據缺失,不能因此否認勞動關係已事實上解除。
「長期兩不找」期間的工資福利、社保待遇等應否支付,勞動關係可否繼續
司法實踐中,對於「長期兩不找」期間的工資福利、社保待遇等應否支付的問題,也應當區分具體情況:
對於「長期兩不找」情形的第(1)、(2)種,中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關係,用人單位沒有提供勞動,用人單位沒有向勞動者支付工資、福利和社會保障等勞動報酬的對等義務。中止期間也應在計算工齡、經濟補償、賠償金等時予以扣除。如果此後一方當事人提出解除勞動關係,另一方不同意解除而申請仲裁或訴訟的,如果經審查發現繼續履行勞動合同的基礎已不存在,應當裁決解除勞動合同;如果客觀基礎可以繼續履行,則應當裁決繼續履行勞動合同。
對於「長期兩不找」情形的第(3)種,應當適用一年的勞動仲裁時效,超過一年的對其主張的恢復勞動合同履行的主張不應支持。如果勞動者在一年內要求繼續履行勞動合同,可以同時要求用人單位賠償自解除勞動合同之日起至勞動關係恢復時止本人的勞動報酬、補繳社會保險費等損失,但用人單位能夠證明勞動者在此期間已在他處工作取得報酬的,所得收入應從用人單位支付的勞動報酬中扣除;如果勞動者不要求恢復勞動關係,可以要求用人單位支付相當於經濟補償兩倍的賠償金。
對於「長期兩不找」情形的第(4)、(5)、(6)種,如果可以查明勞動關係事實上已經解除的,用人單位當然無需再向勞動者支付工資福利等;如果無法證明雙方勞動關係屬於何種情形,但勞動者和用人單位中間確實處於長期兩不找狀態的,可以參照中止履行的處理思路。
附:
長期兩不找相關規定和政策
北京市高級人民法院北京市勞動爭議仲裁委員會關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(2009年8月17日)
14、勞動者長期未向用人單位提供勞動,用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關待遇,雙方長期兩不找的,可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權益義務。
江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南(2010年5月17日)
4、勞動者長期未提供勞動,用人單位又未依法與其解除勞動關係,雙方「長期兩不找」,可以認定雙方勞動關係處於中止履行狀態,中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關係,也不計算為本單位工作年限。如此後一方當事人提出解除勞動關係,另一方因不同意解除而申請仲裁,法院經審查後如認為上述解除符合有關法律規定的,應當確認解除。
山東省高級人民法院關於印發全省民事審判工作會議紀要的通知(勞動爭議部分)(魯高法〔2011〕297號,2011年12月2日)
(七)關於基本生活費是否適用仲裁時效的問題
依照《山東省企業工資支付規定》第31條的規定,非因勞動者原因造成企業停工、停產、歇業時,勞動者可以要求用人單位支付基本生活費。基本生活費並非是勞動者付出勞動的對價,而是用人單位依法承擔的一種社會責任。同時,在司法實踐也存在著用人單位與勞動者長期「兩不找」,時隔多年以後勞動者要求用人單位支付幾年甚至十幾年的基本生活費的案件,若對這類案件中勞動者的主張全部支持,不符合社會公平原則。而且這種案件中的企業大多經營狀況很差,瀕臨破產邊緣,若對於勞動者的主張全部支持,尤其是一些群體性案件,則很可能使這些企業難以為繼,不符合既要保障勞動者合法權益,又要維護用人單位生存發展的審判原則。因此,勞動者請求用人單位支付基本生活費的在勞動爭議調解仲裁法實施之前,適用《勞動法》第82條規定的仲裁申請期限,勞動爭議調解仲裁法實施之後,應適用該法規定的仲裁時效。
遼寧省勞動人事爭議仲裁委員會審理社會保險爭議案件的指導意見(四)(遼勞人仲字[2012]9號,2012年9月3日)
21.「兩不找」人員要求用人單位繳納「兩不找」期間社會保險費的,不予支持。
遼寧省高級人民法院民一庭勞動人事爭議及勞務糾紛案件審判問題解答(2013年8月)
問題35:勞動者長期未在單位從事勞動,但檔案在單位保管,長期與單位無聯繫,後向單位主張養老保險、工資等,主張工資是否支持,主張生活費是否支持,主張社會保險是否支持?
參考意見:如果勞動者沒有法定事由長期不在單位從事勞動,用人單位也未按照法律規定解除其勞動關係的,用人單位應當按照最低工資標準承擔該勞動者的生活費和相應的社會保險費用。
上海市高級人民法院民一庭關於審理勞動爭議案件若干問題的解答(2002年2月6日)
(十二)、勞動合同履行過程中,勞動者長期未提供正常勞動,用人單位又未依法解除勞動關係的,雙方之間的關係如何認定?
答:勞動者長期不提供正常勞動,用人單位又未解除勞動關係的,可以認定雙方勞動關係處於中止履行狀態,中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關係。
〖說明〗
本條是有關勞動者長期未提供正常勞動,單位又未依法解除勞動關係的,如何認定雙方關係的規定。
在八十年代後期到九十年代初,有一些勞動者採取停薪留職的辦法「下海」或是以其他方式工作。但是一般籤有協議,約定單位在一定時間內保留勞動關係,自己繳納「管理費」,但有的勞動者在期滿後未回到單位辦理續延手續,對這種職工單位本可以曠工作出解除勞動關係的決定,但許多單位又未作出,有關檔案也掛在原單位,導致勞動關係「空殼化」。隨著這些停薪留職者年齡的增大,他們提出要確認與原單位存在勞動關係,並要求原單位繳納社會保險費。
我們認為,勞動關係的確立需要有一定的內容或雙方約定以一定的方式履行。停薪留職者在期滿後未實際付出勞動,用人單位又未實際支付勞動報酬,他們之間已沒有實際勞動權利義務內容,單位可以行使單方解除權,但在單位作出單方解除之前,雙方的勞動關係處於中止履行狀態,沒有實體上的勞動權利義務。
〖理由〗
用人單位和勞動者籤訂的停薪留職協議或類似協議,實際上也是勞動合同的一種,雙方都應實際履行。勞動者在期滿後,不回單位就業的,按照《中華人民共和國企業職工獎懲條例》等有關規定,單位可以直接解除勞動合同,但並非一定要解除,是否解除,決定權在企業。如果單位決定解除的,則應履行一定的解約手續,勞動關係並不能因為一方不履行而自然終止。所以,我們將這段時間的關係定性為勞動關係的中止履行。
湖北省勞動人事爭議仲裁委員會關於印發《全省勞動人事爭議疑難問題研討會會議紀要》的通知(鄂勞人仲【2014】2號,2014年3月7日)
5、因各類原因,勞動者長期未向用人單位提供勞動,用人單位也不向勞動者支付勞動報酬等相關待遇,即使沒有證據顯示用人單位已對勞動者作出了離職的處理,也不應認定雙方仍然存在勞動關係,雙方另有約定的除外。此類勞動者因即將到達法定退休年齡,要求用人單位補繳基本養老保險費的,仲裁機構可不予支持。