轉自：人民司法
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善意取得的抵押權與刑事追贓的協調處理
文/上海金融法院 關敬楊
【裁判要旨】
金融機構抵押貸款業務中，若抵押物系抵押人以犯罪手段所得，在無證據證明金融機構對犯罪事實知道或應當知道的情況下，應認定金融機構善意取得抵押權，且刑民案件應並行處理。
案號
一審:（2019）滬0110民初13933號
二審：（2019）滬74民終1114號
【案情】
原告：廣東省珠海寶慧天成資產投資管理中心（有限合夥）（以下簡稱珠海寶慧）。
被告：沈某興。
2017年10月12日，被告沈某興與案外人中航信託股份有限公司（以下簡稱中航信託）籤訂借款合同、抵押擔保合同，約定沈某興以其名下的上海市黃浦區東江陰街某房產作抵押擔保，向中航信託申請貸款312萬元。同年10月20日，中航信託向沈某興發放貸款312萬元。自2018年3月19日起，沈某興未按約支付借款，後中航信託將該債權轉讓給案外人青島海盈創新資產管理有限公司，青島海盈創新資產管理有限公司又將該債權轉讓給原告珠海寶慧，但沈某興未向原告清償該筆債務，原告遂訴至法院。審理過程中，案外人陸某、倪某向一審法院陳述：倪某系聾啞人，因需用錢向張某借款，並按照張某指定，將倪某名下案涉房產過戶到沈某興名下，並答應倪某還錢後即將房屋還給倪某，但沈某興又將該房屋作為抵押向他人借款，故陸某、倪某認為涉案房屋被張某、沈某興詐騙，已向上海市公安局黃浦分局報案，上海市公安局黃浦分局已受理。
原告珠海寶慧向一審法院起訴請求：1.沈某興向其支付欠款本金312萬元，利息26520元（自2018年2月20日起至2018年3月19日止)；2.沈某興支付自2018年3月20日起至實際清償之日止，以本金312萬元為基數，按日千分之一計算的違約金；3.沈某興向其支付違約賠償金，計算標準為借款合同到期時原告的收益總額；4.沈某興向其支付律師費11.6萬元；5.原告對沈某興提供抵押的位於上海市黃浦區東江陰街的房產經拍賣、變賣後的價款享有優先受償權；6.沈某興承擔本案受理費、保全費等全部訴訟費用。
【審判】
一審法院經審理認為，上海市公安局黃浦分局於2019年11月1日受理的倪某被詐騙一案中所涉及的房產，系本案原告訴請要求行使抵押權的房產，被告沈某興涉嫌刑事犯罪，根據最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《經濟糾紛涉犯罪規定》）第11條規定，人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。本案被告涉嫌犯罪，故不屬於人民法院民事訴訟的受理範圍。一審法院遂依照民事訴訟法第一百一十九條第（四）項、第一百五十四條第一款第（三）項，最高人民法院《關於適用民事訴訟法的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第208條第3款、《經濟糾紛涉犯罪規定》第11條之規定，裁定駁回原告珠海寶慧的起訴。
珠海寶慧不服一審裁定，向上海金融法院提起上訴，認為其受讓債權合法有效，故有權對案涉抵押房產實現擔保物權，一審法院應審理本案，請求二審法院撤銷一審裁定。
二審法院經審理認為，刑事案件和民事案件發生交叉時，審理民事案件的法院應根據案件不同情況分別處理。就本案而言，依據《經濟糾紛涉犯罪規定》第10條之規定，如法院在審理過程中發現可能涉嫌案外人等經濟犯罪情況，但與本案不屬同一法律關係的，應當將相關犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。本案中，首先，根據現有證據難以證明被上訴人沈某興與案外人中航信託之間的借款合同涉嫌犯罪。其次，沈某興對案外人涉嫌刑事犯罪等情況，與本案並非同一法律關係。再次，從保護金融交易安全與穩定的角度來看，該案所涉的債權讓與過程中，現並無證據證明存在犯罪行為。綜上，依現有證據，原審裁定駁回起訴依據不足，應予以糾正，二審法院遂依照民事訴訟法第一百七十一條、《民事訴訟法解釋》第332條規定，裁定撤銷一審民事裁定，指令一審法院繼續審理。
【評析】
本案系金融借款合同糾紛，該案中債務人涉嫌對案外人刑事犯罪，即債務人用以向金融機構借款抵押的擔保物，有可能歸屬於案外人所有，有待一審法院查實。目前，案件涉及的法律爭議問題主要集中在以下三個方面：（1）在處理程序上，本案與刑事案件的審理是應刑民並行還是先刑後民；（2）金融機構是否構成善意取得抵押權；（3）善意取得與刑事追贓如何協調。
一、刑民交叉案件同一事實的認定及審理原則
無論《經濟糾紛涉犯罪規定》還是最高人民法院《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，在民刑交叉涉及同一事實時，均規定應當先刑後民；若案件涉及不同事實，則應當對不涉及犯罪事實的糾紛繼續審理。審理先後取決於具體個案中民事關係和刑事關係的關聯性和相互影響程度。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)（以下簡稱《九民紀要》）將此前「同一法律事實或同一法律關係」的表述更換為「同一事實」，對於刑事案件、民商事案件是否屬於同一事實明確以下原則進行判斷：1.從行為實施主體的角度判斷。同一事實應當是同一主體實施的行為，不同主體實施的行為不屬於同一事實。2.從法律關係的角度進行判斷。如刑事案件的受害人同時也是民事法律關係的相對人的，一般可以認定該事實為同一事實。3.從要件事實的角度認定。只有民事案件爭議的事實，同時也是構成刑事犯罪的要件事實的情況下，才屬於同一事實。同時，《九民紀要》列舉了五種民刑交叉案件應當分別審理的情形，即不同事實，分別審理。綜上分析，對同一事實的認定，並非是指民事法律規範和刑事法律規範作出規定的要件事實，應是自然意義上的自然事實本身。通常情況下，在符合以下兩種情況時適用先刑後民原則：一是民事糾紛與犯罪屬於同一事實；二是民事糾紛與犯罪雖非同一事實，但民事案件判決所依據的事實，須在刑事案件中才能查明。
結合本案，首先，被告沈某興與中航信託籤訂的金融借款合同效力問題。沈某興是具有完全行為能力的人，具備籤署借款合同、抵押合同所致法律後果的認知能力，故在沈某興不能證明籤字有違其真實意思表示的情況下，上述合同對其具有法律約束力。其次，上述合同籤訂後，中航信託按約向沈某興發放了借款，因此雙方之間發生的是金融借款的法律事實；從案外人主張來看，其與沈某興及其他人系因借款籤訂了讓與擔保合同，所形成的是另一法律事實，與本案非同一法律事實。再次，沈某興向中航信託借款，所用抵押之房產與案外人存在一定關聯，故本案與案外的讓與合同糾紛至多存在一定的牽連，而非同一法律關係，不符合先刑後民的第一種情況。沈某興向中航信託借款的事實也無須再由刑事偵查查明，故也不符合先刑後民中止審理的第二種情況，故本案適用先刑後民原則缺乏事實和法律依據。綜上，依現有證據看，兩起案件非基於同一法律事實，對沈某興等人涉嫌詐騙罪的受理不足以阻卻本案金融借款合同糾紛的審理程序。
二、不動產抵押擔保物權善意取得的認定
物權法第一百零六條第一款規定了不動產所有權善意取得的要件：「(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；(二)以合理的價格轉讓；(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。」該條第三款規定：「當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。」根據上述規定，他物權包括抵押權也可以適用善意取得制度。在交易領域中標的物系被無權處分時，如果真實物權人否認該項交易，以此對抗善意相對人，則虧待了有理由地信賴公示（外觀）的善意交易相對人。[①]故認定善意取得，核心要素系判斷第三人是否屬於善意、有償取得抵押權。
物權法對不動產採取登記生效主義，依不動產部門登記簿記載的權利人即為產權所有人。此外，物權法確立的善意取得也不完全依賴於外觀，還需附加合理價格、移轉佔有或登記兩個成立要件。最高人民法院《關於適用物權法若干問題的解釋（一）》[以下簡稱《物權法解釋（一）》]第15條明確了不動產所有權轉讓中善意的認定標準為不知無處分權且無重大過失，明確善意要件的認定採取推定的方法，即推定受讓人為善意，由真實權利人就受讓人的非善意負證明責任。參照上述規定，善意的認定標準即抵押權人不知抵押人系無權處分、支付合理對價、信賴不動產登記的權利外觀盡到了注意義務，且無重大過失。
綜上，本案所涉抵押權能否行使，取決於金融機構（中航信託）是否明知涉案房產屬於非法所得或者存在權利重大瑕疵、有無支付合理對價及盡到足夠注意義務。結合本案案情，一方面，中航信託與借款人籤訂借款合同、抵押擔保合同時，對抵押人的房產證原件進行了核實，房產證的權利人只有債務人本人，中航信託無從知曉涉案房產來源於非法所得，也沒有證據表明該房屋存在重大權利瑕疵，我國並無對房屋讓與擔保事項由房產管理部門登記記載的相應制度，故客觀上中航信託無法知曉該房屋存在讓與擔保事項。另一方面，法律應維持工商登記的公信力，公示公信應具有排他性效力，經登記公示的抵押權是對所有權有限制的，權利人對國家機關記載的權利外觀的信賴利益亦應予以保護。中航信託按約支付借款的行為可認定其支付了合理的對價，因此可推斷中航信託屬於善意第三人。在債權到期後，抵押人不能清償債務的，中航信託可以向法院起訴主張行使抵押擔保權。因中航信託已將債權對外轉讓給本案原告，債權轉讓時已盡告知義務，債權轉讓符合法律及合同規定，故原告珠海寶慧依照法律規定可向法院起訴主張對抵押房產行使抵押權。
三、善意取得與刑事追贓如何協調
善意取得中抵押權人的利益是財產交易中「動」的安全，原所有人的利益即財產權是「靜」的安全。本案引出的另一個問題即是原所有人的利益與抵押權人利益的協調與選擇。本案中因抵押人沈某興涉嫌刑事犯罪，其不僅違反了與案外人關於原房產讓與擔保的約定，將房屋抵押貸款，更導致原房產的所有權與善意第三人（中航信託）的抵押擔保權的衝突，涉及善意取得能否對抗犯罪所得的追繳程序。
《九民紀要》第71條規定：債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。從上述規定的內容看，讓與擔保中不論是否約定了房屋產權歸債權人享有，出借人都不能取得房產的所有權，但其在借款人不能清償債務時可以主張對房屋拍賣、變賣、折價償還債權。《九民紀要》亦規定，讓與擔保參照適用最相類似的擔保物權，本案中抵押人對外公示的是所有權，而實際上其享有的卻是擔保物權，然而該擔保物權已具備物權效力，因當事人根據合同約定完成了財產權利變動的公示，形式上已經將財產轉讓至債權人名下。僅籤訂合同，未完成財產權利變動公示的所謂的後讓與擔保，不具有物權效力。[②]在案外人倪某讓與擔保法律關係中，被告沈某興即取得了抵押房屋作為讓與擔保標的的物權效力。最高人民法院《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《刑事執行規定》）（法釋〔2014〕13號）第11條規定：「被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用於清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：（一）第三人明知是涉案財物而接受的；（二）第三人無償或者以明顯低於市場的價格取得涉案財物的；（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。」通過上述規定可知，第三人如善意取得涉案財物的，則執行程序中不予追繳。作為原所有權人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。該規定明確了善意取得可以對抗追繳的原則。根據該原則，無論本案中債務人是否構成犯罪，只要金融機構系善意第三人，在債權合法流轉後，不影響抵押擔保物權的效力，轉讓後的債權人仍然可以向法院主張行使抵押擔保權，且不以刑事案件的審理結果為依據，也不受刑事案件審理的影響。本案債權人行使抵押擔保權除了不受追贓的影響，還不受退賠被害人的影響。《刑事執行規定》第13條規定：「被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產不足以支付的，按照下列順序執行：（一）人身損害賠償中的醫療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收財產。「債權人對執行標的依法享有優先受償權，其主張優先受償的，人民法院應當在前款第（一）項規定的醫療費用受償後，予以支持。」上述規定明確了抵押擔保等優先受償權的執行順位優於退賠被害人的損失。因此，即使本案債務人沈某興實施詐騙犯罪，原房產所有人主張權利，也應當優先執行債權人的抵押擔保權。
在當前融資環境下，金融機構放貸標準相對嚴格、規範，大量金融借款合同中借款人通過土地、房屋、股權等設置抵押擔保借款，如但凡外觀上符合抵押標準的標的因涉嫌案外人犯罪即被申請中止審理，無疑進一步加重了融資的難度、審查的範圍及金融秩序的穩定，也與人們對登記公示機構的合理信賴不符。在刑事領域的非法集資、合同詐騙等犯罪中，資產經過複雜流轉，諸如對外擔保、對外投資、購買資產、參與重組等，常常形成類似的刑民交叉現象，如何處理刑民交叉中的先刑後民或刑民並行至關重要。先刑後民雖然有利於藉助刑事手段查清案件事實，但也可能導致當事人通過民事訴訟維權路徑被阻，利益得不到及時保護，應堅持具體案件具體分析的實事求是的態度。
綜上，一審法院對本案的金融借款合同糾紛應當依法立案受理；已經立案受理的，即使發現涉案標的房產可能系債務人詐騙犯罪所得，也應當依法繼續審理。債權人實現抵押擔保權，待債務清償後，有結餘的，將結餘部分作為債務人涉嫌犯罪的贓款，移送有管轄權的司法機關。
（案例刊登於《人民司法》2020年第17期）
[①]崔建遠：「論外觀主義的運用邊界」，載《清華法學》2019年第5期。
[②]最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第405頁