編者按：本文刊於《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2020年第5期，第1-10頁，推送時注釋和參考文獻全部略去，引用請參考原文。
作者：王琦，北京航空航天大學法學院講師，民法研究中心副主任，德國柏林自由大學法學博士
摘要：《民法典》第403、404、406條對抵押財產轉讓是否影響抵押權作出了新的規制，這三條間的關係有待釐清。第406條第1款第3句（「抵押財產轉讓的，抵押權不受影響」）需限縮於不動產抵押領域；在動產抵押領域，第403條第2分句和第404條作為特殊法優先適用，這兩者各規定了一種針對特定動產上抵押權負擔的消滅事由，前者是「善意受讓人的無負擔取得」，後者是「正常經營轉讓規則」。由於《民法典》將「正常經營轉讓規則」擴展至固定動產抵押，這導致第403條第2分句和第404條之間出現高度複雜的競合，對此需要通過逐步細化的案件類型區分來梳整。當動產抵押權未登記時，如果受讓人善意，第403條第2分句作為特別法優先適用；如果受讓人為惡意，那麼第404條可接續第403條第2分句適用，使得惡意受讓人也能主張抵押權消滅。當動產抵押權已登記時，關鍵在於登記依照其內容是否能夠對被轉讓的特定標的物產生公示力。如果能夠，應當適用第403條第2分句的反面推論（「已登記的動產抵押權，可以對抗善意第三人」），由此排除第404條的適用；否則的話，應肯定第404條的可適用性，使登記也不能阻止抵押權依照第404條消滅。
1．問題的提出：抵押財產轉讓真的不影響抵押權嗎？
2．第406條第1款第3句的適用限縮
2.1.轉讓財產為不動產時：適用第406條第1款第3句
2.2.轉讓財產為動產時：優先適用作為特殊法的第403條第2分句、第404條
3．第403條第2分句、第404條的基礎理論
3.1.第403條第2分句、第404條作為對動產抵押權消滅事由的規定
3.2.第403條第2分句規定的動產抵押權消滅事由：善意受讓人的無負擔取得
3.3.第404條規定的動產抵押權消滅事由：「正常經營轉讓規則」
3.4.對第403條第2分句與第404條競合關係的處理原則
4．第403條第2分句與第404條的競合分析Ⅰ：動產抵押權未登記的情況
4.1.抵押動產受讓人為善意時：第403條第2分句作為特別法優先適用
4.2.抵押動產受讓人為惡意時：第404條的接續適用
5．第403條第2分句與第404條的競合分析Ⅱ：動產抵押權已經登記的情況
5.1.動產抵押登記效果的區分論
5.2.抵押登記能夠就特定動產發揮公示力的情況：排除第404條的適用
5.3.抵押登記不足以就特定動產發揮公示力的情況：有第404條的適用
六．觀點總結
一、問題的提出：抵押財產轉讓真的不影響抵押權嗎？
法律是否允許抵押人在設立了抵押權之後再以出售或者以物抵債的形式轉讓抵押財產？或者說，在設定抵押權後，抵押人是否以及在多大範圍內依然擁有對抵押財產的處分自由？這是長期困擾中國擔保物權法的一個問題。《民法典》第403、404、406條作為一組規範群對這一問題作出了新的處理，值得關注。
第一眼看去最醒目的當屬第406條。該條改弦更張，一改《擔保法》）第49條第1款第2分句和《物權法》第191條第2款前段限制抵押人轉讓抵押財產的立場，明言「抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產」（第406條第1款第1句）。對立法者的這一決定，首先必須予以贊同。按照之前擔保法和物權法的條文，如果標的物上設定了抵押權，抵押財產的流通就受到極大限制陷入某種近乎「鎖死」的狀態，這從經濟角度來說是十分低效的。抵押權作為「不移轉財產的佔有」（第394條）的擔保物權，重要優勢就在於可同時為抵押人和抵押權人產生經濟價值，前者保有用益權能，後者獲得變現權能。
實際上，中國司法上對早期立法的立場已經作出了某種修正，最高人民法院關於適用《擔保法》的司法解釋第67條在相當程度上放開了對抵押財產轉讓的限制。以這一司法解釋為基礎，司法實踐中形成了大量有影響力的判例，學理上同樣存在大量呼籲。儘管早期立法對抵押財產轉讓的限制性態度並非不可理解，其考量是擔心抵押財產所有權變動會導致抵押權人利益受損，但是轉讓抵押財產並不必然影響抵押權人利益，而且即便確會影響抵押權人利益，從利益權衡的角度來說，抵押權人的利益也並非始終能壓倒抵押財產受讓人的利益。因此無論如何，為了抵押權人利益一概禁止抵押財產轉讓並非一種合理作法。
儘管在宏觀立場層面，第406條值得贊同，但在具體內涵層面，該條又引發了新的疑惑。且不論其他，第406條第1款第3句（「抵押財產轉讓的，抵押權不受影響」）和鄰近的第403條第2分句、第404條就明顯衝突：第403條第2分句規定動產抵押權「未經登記，不得對抗善意第三人」；第404條規定「以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人」，這顯然預設或者說提示了，確實存在抵押財產轉讓影響抵押權的情況。這涉及的實質問題是，什麼情況下抵押財產轉讓足以影響抵押權，什麼情況下不會？由於抵押財產轉讓在《民法典》中涉及第406條第1款第3句、第403條第2分句、第404條三項條文，這一實質問題在形式上體現為這三者間如何協調適用？上述實質問題和形式問題好比一體兩面，它們也構成了貫穿本文的兩條線索。
二、第406條第1款第3句的適用限縮
對第406條第1款第3句的理解要從立法背景出發。該句作為民法典的新增條文，與其說是在通盤考慮基礎上對抵押財產轉讓法律後果的一般性規定，不如說是立法者在作出了允許抵押財產轉讓（第406條第1款第1句）的重大決定後，對抵押權人群體的溫言安撫。在筆者看來，該條扮演的角色更像是立法大轉向的減震器，有立法策略上的重要作用，但同時也犧牲了民法規制的準確性和體系性。在立法功成後，如果將其作為一條純粹的民法規範看待，那麼迎面而來的問題是，「抵押財產轉讓的，抵押權不受影響」這一陳述究竟在多大範圍內適用。對此需要首先區分動產抵押和不動產抵押。
（一）轉讓財產為不動產時：適用第406條第1款第3句
當轉讓的抵押財產是不動產時，如建築物和其他土地附著物、建設用地使用權、海域使用權（第395條第1～3項），第406條第1款第3句對法律後果的描述是基本準確的。不動產物權變動一般以登記為前提（第209條第1款），而且中國已經建立起不動產統一登記制度（第210條第2款）。既然不動產的所有權變更登記和抵押權登記在同一登記機構處理，而且不動產就其自然屬性易於通過登記來區分和標識，所以任何受讓人——刨除例外情況——在交易前通過登記機構都會知道或至少應當知道抵押權的存在。如果受讓人依然選擇受讓，就理應承擔抵押權實現的不利後果。藉助不動產登記的公示力，不動產抵押權具有了耐受不動產權利人變換的堅固性。在實證規範上，擔保法司法解釋第67條第1款第1分句明確規定，「抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權」。因此第406條第1款第3句在不動產抵押領域內一般是可適用的。
（二）轉讓財產為動產時：優先適用作為特殊法的第403條第2分句、第404條
當轉讓的抵押財產是動產時，要判斷抵押權是否受到影響，目光就不能限於第406條第1款第3句，而必須將403條第2分句和第404條納入觀照。第406條第1款第3句與後二者之間的關係，應當認為是一般法和特殊法。這可以從條文用語獲得證明：前者泛泛地以「抵押財產」為言，而後二者的開頭都是「以動產抵押的」，顯系專門針對動產。按照特殊法先於普通法的法理，在轉讓財產為動產時，第406條第1款第3句應當讓位於後二者。或者說，第406條第1款第3句其實僅為不動產抵押領域的局部性規定。這也將本文的討論引入下一個重點，即第403條第2分句與第404條之間犬牙交錯的關係應如何劃界，本文第三、四、五節將逐步揭示。
三、第403條第2分句、第404條的基礎理論
（一）第403條第2分句、第404條作為對動產抵押權消滅事由的規定
第403條第2分句，第404條到底規定了什麼？關鍵在於如何理解兩者都使用了的核心術語「不得對抗」。這一術語描述的是一種外在結果，並沒有觸及內在原因。應當採取的解釋是，「不得對抗」的原因在於被轉讓動產上原負擔的抵押權消滅，因此（原）抵押權人不能再就轉讓動產向受讓人提出某種基於抵押權的主張。
抵押權消滅這一法律後果在實踐中會應當事人訴求的不同而呈現不同的形態，如（原）抵押權人不得主張轉讓行為因未經其事先同意而無效，不得要求受讓人返還動產或者代為清償債務，不能向受讓人主張損害賠償責任，也不能依據第538條以下要求撤銷轉讓；（原）抵押權人同樣不得主張對轉讓動產採取強制措施，而當受讓人對標的物申請強制執行時，抵押權人也無權提出執行異議。這種種「不得對抗」的結果都出於同一原因，即轉讓動產上抵押權的消滅。因此第403第2分句、第404條的本質在於，各規定了一種專門針對於動產抵押權的消滅事由。下面將分別討論。
（二）第403條第2分句規定的動產抵押權消滅事由：善意受讓人的無負擔取得
第403條第2分句規定的其實是動產物權的一類傳統消滅事由，即善意受讓人的無負擔取得。其最重要的例子為對動產所有權的善意取得：儘管出讓人為無權處分人，但只要滿足第311條第1款第2分句規定的善意取得前提即受讓人善意、以合理價格轉讓、完成公示（登記或者實際交付），受讓人依然取得所有權，這也意味著原所有權人失去所有權。善意受讓人的無負擔取得不僅可導致原所有權消滅，還可導致動產上的其他物權消滅，這在第313條第1句獲得表達，即「善意受讓人取得動產後，該動產上的原有權利消滅」。因此，如果受讓人不知道且不應當知道動產上存在他人的抵押權，那麼隨著受讓人的無負擔取得，動產上的抵押權消滅。
由此可見，第403條第2分句其實是善意受讓人無負擔取得制度在抵押權領域的延伸。這也解釋了為何第403條第2分句無論對法前提還是法後果都規定得異常簡略，幾乎無法獨立適用，原因在於第403條第2分句含有對善意取得一般規則的（未明言）轉引，在適用時，就構成要件的空白處應當回到第311條第1款第2分句，對法律後果的細化則應藉助第313條第1句。善意受讓人的無負擔取得屬於物權法基礎知識，本文不再重複。
（三）第404條規定的動產抵押權消滅事由：「正常經營轉讓規則」
如果說第403條第2分句依然停留在善意保護的框架內，將動產上抵押權的存亡繫於受讓人是否具有善意，第404條則跨越了常規，引入了一種構成要件上更客觀化即不考慮受讓人是否善意，後果上更偏向於受讓人利益保護的消滅事由，即所謂的「正常經營轉讓規則」。只要滿足「正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產」這一前提，那麼無論受讓人是否為善意，都將發生抵押權的消滅。同第403條第2分句相比，第404條規定了一種門檻更低、更容易達成的抵押權消滅事由。但即刻需指出，即便如此第404條本身依然有嚴格的構成前提：其一，受讓人必須給付合理對價（支付價款、債務抵銷等）。如果受讓人系無償取得或者以遠低於市場價格的方式受讓，那麼轉讓動產上的抵押權負擔不消滅。其二，受讓人必須實際取得即成為標的物的直接佔有人。因此如果採取指示交付（第227條）或佔有改定（第228條）等替代形式，又或者在實際交付前被法院採取強制措施，同樣不滿足第404條的前提。其三，條文中的「正常經營活動」要件可以作為一項備用的衡平機制。如果在個案中轉讓行為存在特別可疑的事實，可以通過該要件來否認第404條前提的達成。
有趣的是，第404條是一條「半舊半新」的條文，「半舊」指的是該條實際上在物權法中已經存在，即《物權法》第189條第2款（其條文為：「依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人」）。「半新」指的是，按照原物權法的體系，「正常經營轉讓規則」是動產浮動抵押的一項內部組件，不適用於固定抵押。但是在《民法典》中，「正常經營轉讓規則」獨立出來，不再以浮動抵押內部組件的形式出現。對此學理上有兩種觀點，第一種觀點主張，儘管有此變化，但在解釋上應維持物權法的格局，即第404條依然僅適用於浮動抵押；第二種觀點則認為，即便是原《物權法》第189條第2款也應當類推適用於固定動產抵押。
值得贊同的是第二種觀點，《民法典》對「正常經營轉讓規則」體系位置的提升是如此顯著，不宜對其採取視而不見的態度。因此，解釋論的出發點應當是，「正常經營轉讓規則」作為動產抵押權消滅事由現在適用於所有類型的動產抵押權，包括固定抵押。
（四）對第403條第2分句與第404條競合關係的處理原則
按照原物權法體系，善意受讓人的無負擔取得（《物權法》第188條第2分句）和正常經營轉讓規則（《物權法》第189條第2款）本來涇渭分明，井水不犯河水，在浮動抵押領域，後者作為專門制度優先適用，固定抵押則由前者負責。但按照《民法典》體系，正常經營轉讓規則擴張至固定抵押，由此兩者發生正面衝突，首當其衝的問題是，是否在動產固定抵押中第404條也一概優先於第403條第2分句？也就是說，是否只要受讓人滿足第404條的正常經營轉讓前提，那麼無論其是善意或惡意，也無論抵押權是否登記，轉讓動產上的抵押權都一律消滅？對此必須給予否定回答。原因在於，從形式上來說，這將導致第403條第2分句的適用領域被完全剝奪，淪為一紙空文；從實質上來說，這將導致利益失衡，即使得抵押動產受讓人一方的利益絕對壓倒抵押權人的利益。
本文認為，對第403條第2分句與第404條之間競合關係的處理原則，不應是一邊倒式的「東風壓倒西風」，解釋論上應當追求的目標毋寧是，其一，從形式上劃定兩者的適用領域，這關鍵在於，一方面使得第404條在該向前時進，以適應民法典對「正常經營轉讓規則」的位置提升；另一方面在該讓步時止，以使得第403條第2分句保有那一畝三分的「自留地」。其二，從實質來，必須貫徹利益平衡要求，即根據案件不同類型對抵押權人和受讓人兩方的利益進行稱重排位。至於案件類型化的起手，由於《民法典》堅持了動產抵押權設立的登記對抗主義，因此既會出現未登記的動產抵押權，也會出現已登記的動產抵押權，這也構成了最基礎的類型區分。前者在將本文第四節，後者將在本文第五節討論。
四、第403條第2分句與第404條的競合分析Ⅰ：動產抵押權未登記的情況
當只籤訂了抵押合同未辦理登記時，抵押權雖然能夠產生（第403條第1分句：「以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立。」），但卻缺乏哪怕一丁點的登記公示力的保護。沒有登記的動產抵押權堪稱實證法上所知的最弱的一種物權/絕對權，好似風中搖擺之燭火一般時刻面臨著熄滅的危險。接下來需進一步區分受讓人善意和惡意的情況。
（一）抵押動產受讓人為善意時：第403條第2分句作為特別法優先適用
由於抵押權未登記，那麼受讓人為善意的可能性就大大增加了。以機動車抵押為例，抵押合同生效後雙方未辦理登記，爾後抵押人將機動車出售給第三人並且未告知其抵押權存在。由於沒有登記，受讓人無從知曉抵押權的存在（構成善意）。此時法律後果上應當認定抵押權的消滅，這並無疑問。問題在於，這種情況既滿足第403條第2分句，也滿足第404條的前提，也就是說，這既是一個「未經登記，不得對抗善意第三人」的情形，也是一個「不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人」的情形。這歸根結底是因為，從構成要件上來說，第404條的「正常經營轉讓規則」與第403條第2分句的善意受讓人的無負擔取得有相當大重合，如都要求受讓人實際取得標的物的佔有，也都要求受讓人給付合理對價。
對這一競合關係依然適用特殊法優先的一般原理。善意受讓未登記之抵押動產的場景儘管能被這兩個法條所同時涵涉，但緊密程度卻是有區別的。這種場景和第404條是一種泛泛關聯，但和第403條第2分句卻有著嚴絲合縫的匹配度，因為「（動產抵押權）未經登記」「善意受讓人（作為第三人）」這些特徵在第403條第2分句中獲得專門強調，表明這屬於該項條文的標準應用場景。所以，對這種場景第403條第2分句具有特殊法的地位，應當優先適用。由此也可看到，即便隨著「正常經營轉讓規則」層級的提高，其適用範圍一般性地有了增大，但在某些局部地帶該條依然會因為其他法條的優先地位而被排除適用。
（二）抵押動產受讓人為惡意時：第404條的接續適用
儘管缺乏登記一般使得受讓人為善意的認定機率大大增加，但不可忽略的是，也會出現受讓人惡意的情況，即受讓人實際知道或者應當知道受讓動產上存在抵押權負擔，實踐中常見的是買賣合同或者其他交易憑證直接註明了標的物上設定有抵押權。這時抵押權的命運又如何呢？
首先，由於受讓人不滿足第403條第2分句的「善意」前提，所以抵押權不會因第403條第2分句消滅。這不難理解，就像在無權處分中如果不滿足善意取得的前提，標的物上的所有權不會消滅，所有權人可以主張原物返還那樣（第311條第1款第1分句），如果抵押動產的受讓人就抵押權的存在並非善意，按照第313條第2句的除外規定，抵押權（作為「該動產上的原有權利」）不會消滅。
但是這僅為中期結論，因為現在「正常經營轉讓規則」的適用範圍已經擴展至整個動產抵押領域，因此可以接續第403條第2分句適用。如果受讓人滿足第404條的前提，即給付了合理的對價且取得抵押動產的實際佔有，而且不存在足以推翻將轉讓交易定性為「正常經營活動」的證據，那麼依據第404條發生抵押權的消滅。換句話說，對沒有登記的動產抵押權而言，前有第403條第2分句的「狼」，後有第404條的「虎」，逃得過前者也未必逃得過後者。
要特別強調的是，上述法律後果的發生不受抵押權究竟是固定抵押還是浮動抵押的影響，這體現了《民法典》對《物權法》的變化。按照《物權法》，正常經營轉讓規則專用於動產浮動抵押，所以在浮動抵押中，正常經營轉讓自然可以無視受讓人的惡意導致抵押權消滅，但也正是因為在《物權法》中「正常經營轉讓規則」作為抵押權消滅事由局限於浮動抵押，所以在固定動產抵押中，惡意受讓人即便以合理價格買受並取得動產的佔有，也不能主張抵押權消滅。但是在《民法典》中，正常經營轉讓規則獲得了不受限的適用範圍，因此即便是固定動產抵押，惡意受讓人也可以依據第404條主張抵押權消滅。「正常經營轉讓規則」不僅可以使得浮動抵押動產的惡意受讓人（同於物權法），而且可以使得固定抵押動產的惡意受讓人主張抵押權的消滅（異於物權法），從這一點可以窺見《民法典》的條文變化如何在特定的案件類型中造成相對於舊法的實質性後果差異。
五、第403條第2分句與第404條的競合分析Ⅱ：動產抵押權已經登記的情況
（一）動產抵押登記效果的區分論
如上文所討論的，第404條可以令沒有登記的動產抵押權消滅（哪怕受讓人為惡意），進一步的問題是，其是否同樣可以令已經登記的動產抵押權消滅。對此依然需要先討論《民法典》和《物權法》的區別，以分離出真正的爭議點。在《物權法》時代，如果已登記抵押權屬於浮動抵押，「正常經營轉讓規則」（《物權法》第189條第2款）不僅可以超越受讓人的惡意，同樣還可以超越抵押權登記，使得轉讓動產上的抵押權負擔消滅，這既符合動產浮動抵押的制度設定，也在司法實踐中獲得大量判決確認，因此不成問題。但是如果登記的抵押權屬於固定抵押，通說否認「正常經營轉讓規則」的可適用性（同樣因為物權法將其限定於浮動抵押）。因此按照《物權法》，就已經登記的固定動產抵押權而言，即便買受人已經支付並取得抵押動產的實際佔有，也不足以消滅動產上的抵押權。步入《民法典》的格局，第404條對浮動抵押的可適用性和在物權法中一樣不成疑問，爭議僅僅涉及固定抵押，也就是說，是否已經登記的固定動產抵押權也會因為第404條而消滅？以下將集中討論固定動產抵押。
第一眼看去很自然會得出肯定的答案：既然正常經營轉讓規則作為抵押權消滅事由不再被限定於浮動抵押，那麼自然可以使得固定動產抵押權消滅。但是這種一刀切的做法會導致兩種「抹殺」。第一，這會抹殺已登記抵押權和未登記抵押權的後果差別。這一差別直接體現在第403條第2分句的反面推論（Umkehrschluss），即「已登記的動產抵押權，可以對抗善意第三人」。第403條第2分句連同其反面推論至少提示了，已登記抵押權和未登記抵押權在法後果上有不容忽視的重大差別。第二，這會抹殺動產登記制度的建設效果。中國近幾年投入大量資源建設動產登記體系（詳見下文），一個主要目的就是為了增強動產抵押登記的效果以更好地保護抵押權人，如果只要按照第404條轉讓動產，就完全無視登記之存在使得抵押權消滅，那麼大費力氣建立起來的動產登記體系又有什麼用處呢？這種一隻腳向前，一隻腳往後的結果無疑於自相矛盾。
本文的立場可以被稱為一種動產抵押登記效果的區分論，即已登記抵押權是否會因第404條消滅，取決於由登記內容詳細程度決定的公示力高低。需要說明的先決問題是，受讓人是否可以主張對動產交易不存在查閱登記的一般性法律要求，因此無論抵押登記內容為何，己方都不應承擔不利後果？傳統觀點從動產物權以交付為變動前提的一般模式出發（第224條前段），確實不要求動產受讓人像不動產受讓人那樣前往登記機構查詢。但是，看待這一問題不能脫離交易現實，上述傳統觀點已不再適應動產登記制度的迅猛發展：自2018年12月28日起，市場監管總局建立的「全國市場監管動產抵押登記業務系統」（網絡平臺）在全國上線運行；自2019年起，國家在北京、上海、廣州、重慶四地試點動產擔保統一登記系統，同樣採用了功能強大的網絡系統即中國人民銀行徵信中心的「動產融資統一登記公示系統」。由於上述兩種網絡平臺的引入，動產抵押登記的查詢成本（以及事後的舉證、調查成本）有了質變性的降低，幾乎變成了一件足不出戶動動手指頭就能完成的工作。基於這一現狀以及未來趨勢，在網絡系統上提前查詢標的物上抵押權狀態這對交易人不再是過分的要求，而是應盡且易盡之注意義務。如果交易人沒有做到，應當承擔由此而生的不利後果。
在肯定了動產交易人一般性地負有對登記的查詢義務後，則需將目光集中於具體登記的內容。動產登記相對於不動產登記的一大特殊性在於其公示力強弱因登記詳略程度有很大的不同。基本規則是，登記對抵押財產的描述越詳細，公示力就越強；描述越簡略，公示力則越弱。因此，關鍵在於抵押登記依照其內容是否足以覆蓋被轉讓的特定動產，或者說，一位理性受讓人是否只要查詢登記就應當知悉其所受讓的特定動產在抵押財產之列。如果動產上的抵押權憑藉登記之公示力能夠讓任一理性受讓人知悉，那麼其地位可比肩已登記之不動產抵押權，此時應適用第403條第2分句的反推規則，排除第404條的適用，使得動產上的抵押權不受「正常經營轉讓」之影響；否則的話，就應適用第404條，排除第403條第2分句之反推規則的適用，使得登記不足以阻卻動產抵押權在滿足正常經營轉讓的前提下消滅。
對動產抵押登記效果的「區分論」固然會在一定程度上削弱法確定性，但是卻可以保障法律適用的靈活性和個案裁判的適當性。對「區分論」的合理性還可以進一步提出三種論證。第一，「區分論」是利益均勢的必然結果。此類案件形態中出現了兩種利益，即獲得（或強或弱）登記公示力保護的抵押權人利益和動產受讓人的交易安全利益，這兩者都是民法上「根紅苗正」的利益，而且彼此之間並不存在誰對誰的絕對優勢。兩者間的均勢只能在個案中因登記公示力的強弱而發生或向此或向彼的傾斜。第二，「區分論」有助於發揮法律的行為引導功能，即引導抵押人和抵押權人不但及時進行登記，而且在登記時儘可能詳細地逐一註明動產信息，使登記的公示力能夠覆蓋全體單元，由此也有助於明晰市場上流通商品的權利狀況。第三，「區分論」具有前瞻性，能夠適應動產抵押登記制度的未來發展。藉助信息網絡技術，動產抵押登記的總體趨勢必然是內容越來越精細，公示力不斷增強。這一趨勢要求對第404條的適用作出限制，否則無論動產抵押登記內容如何精細，公示力如何強大，都一律不具備對抗轉讓的能力，這顯然不合情理。「區分論」能夠為內容詳細程度達到足以識別抵押動產群每一單元的抵押登記預留空間。
「區分論」要求區別兩種情況：第一種是登記能夠對特定動產發揮公示力的情況（本文第五節（二））；第二種則是相反，即雖然完成了登記但其公示力無法覆蓋特定動產的情況（本文第五節（三））。
（二）抵押登記能夠就特定動產發揮公示力的情況：排除第404條的適用
如果登記依照其內容足以表明被轉讓的動產負擔有抵押權，或者說足以排除受讓人一方對標的物上不存在他人擔保物權的合理信賴，那麼法律保護的天平就應當傾向抵押權人一方。法律適用上應讓第403條第2分句的反推規則優先於第404條適用，法律結果為已經登記的動產抵押權可以對抗第三人，也就是說，即便第三人滿足正常經營轉讓的前提，抵押權也不消滅。接下來的問題自然是，哪些情形屬於此類？對此需要從動產抵押的不同種類出發，中國目前的動產抵押登記體系可以分為兩大塊，即特殊動產抵押登記和普通動產抵押登記。
特殊動產指的是作為交通運輸工具的機動車、船舶、航空器（第395條第1款第6項）。這三類動產的特殊性根源在於分化形成了專門的管理體系，依託於這一管理體系對其可以實現接近於不動產的精密管理，這一體系的主管機關同時也是其權利變動的登記機關。更重要的是，在特殊動產登記中，不但每一項登記只針對一個標的物，而且每一標的物通過某種「身份證」式的專屬標識（機動車的號牌、船舶的呼號和IMO號、航空器的國籍標誌和登記標誌）可以實現唯一化。加之法律對這類動產的物權變動採登記對抗主義（第225條），這使得登記機關本就深度地介入特殊動產的市場交易。基於以上因素，通常應當肯定此類登記具有充足的公示力，能夠護衛抵押權使其不因轉讓而消滅。
另外一大塊則涉及普通動產，普通動產在實證法中被表述為「生產設備、原材料、半成品、產品」（第395條第1款第4項，第396條），其外延極其廣泛，林林總總的各類商品從零部件、機械設備、工業製品到農產品、能源物質皆在其中。普通動產的抵押登記機構是市場監督管理部門（原工商行政管理部門），操作規範為《動產抵押登記辦法》，登記/公示平臺為「全國市場監管動產抵押登記業務系統」，北京、上海、廣州、重慶正在試點的動產擔保統一登記也是對普通動產而言。在抵押登記方面，普通動產和機動車、船舶、航空器等特殊動產的主要區別在於，對其沒有分化形成足以下沉到每個標的物的管理體系，因此能否實現對每個動產的公示力覆蓋，首先取決於登記中對抵押財產的描述詳略程度。
現實中的情況是，普通動產抵押登記的詳略程度各不相同，堪稱五花八門。一方面，這是因為登記規則並沒有對抵押財產的描述作出統一規定，而且登記機關只負有形式審查義務；另一方面，作為種類物的動產（如煤炭、油、農產品、同質化的工業製品）由於其自身性質往往很難被賦予唯一標識。
因此普通動產抵押登記領域正是上節所論述的「區分論」的用武之地。在個案中，需要緊緊圍繞登記中對抵押財產範圍的描述來判斷被轉讓的動產是否能夠為登記公示力所覆蓋。通常應當作出肯定的情況是動產附有唯一的或者足夠將其與其他標的物區分開來的標識時：如以多臺起重機抵押，登記中記載了每臺起重機的主機編號，此時一般應當認為登記的公示力覆蓋了每一個單元。基本規則始終是，登記中對抵押財產的描述越詳細越接近足以將每一單元區分出來的程度，就越應傾向於認定登記產生了覆蓋每一單元的公示力。
（三）抵押登記不足以就特定動產發揮公示力的情況：有第404條的適用
如果動產抵押權雖然獲得登記，但是其公示力卻無法覆蓋被轉讓的特定動產，那麼應當側重保護受讓人利益。法律適用上應使得第404條優先於第403條第2分句的反推規則適用，法律後果為受讓人只要滿足第404條的前提，那麼即便存在抵押權登記，轉讓動產上的抵押權依然消滅。
至於哪些情況屬於此類，可以採用反面排除的方式進行界定。可以排除的首先是特殊動產抵押登記，即作為交通運輸工具的機動車、船舶、航空器在各自主管機關所作的登記，這類登記一般具有足夠的公示力。如果是普通動產抵押登記，即在市場監督管理部門的「全國市場監管動產抵押登記業務系統」或者中國人民銀行徵信中心「動產融資統一登記公示系統」所作的登記，則取決於登記對抵押財產的描述詳細程度。如果描述詳細到能夠識別每個標的物，那麼同樣不屬於此類情況。由此可知，屬於此類情況的是普通動產抵押登記餘下的那一部分，即內容相對簡略無法就特定動產發揮公示力的登記，實踐中大量的普通動產抵押登記皆屬此類，如僅僅顯示抵押財產為某倉庫內的某類原材料或者某農場裡的牲畜（豬、牛、羊），這顯然無法產生具體到特定單元的公示力。同樣，如果登記中雖然給出了抵押財產的些許識別信息，如機械設備（數控車床、冷卻系統）的型號和名稱，產品（機動車）的品牌或數量，動產所處的物理位置（某工廠、某車間內），但只要無法定位到具體單元，同樣不能產生覆蓋每一單元的公示力。這種情況下，動產抵押登記僅能發揮較弱的公示力，因此無法將抵押權人的法律地位強化到足以壓倒受讓人交易安全利益的程度。
不難想像，現實中會出現難於歸類的疑難情況。此時應當回到《民法典》中「正常經營轉讓規則」獨立所反映的增強受讓人利益保護力度的立法目的，以基於這一目的的「原則—例外關係」作為決疑指南，即對普通動產抵押登記的效果產生歸類疑異時，應當以認定登記不具有覆蓋特定動產的公示力（因此受讓人可以主張第404條）為原則，以認定相反結果為例外。
六、觀點總結
針對抵押動產的轉讓是否會導致其上的抵押權消滅這一擔保物權上的傳統難題，《民法典》第403、404、406條作出了新的規範。這三項條文像毛線一般緊密纏結，適用頗為棘手，但只要找出線頭釐清三者間的適用關聯，其所規範的實質問題即抵押財產轉讓是否（或應否）對抵押權造成影響也將迎刃而解。
第406條第1款第1句一改擔保法、物權法嚴格限制抵押財產轉讓的立場，明定「抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產」，這是立法的大轉向，宏觀而言值得贊同。同款第3句進一步宣稱「抵押財產轉讓的，抵押權不受影響」，這更像一項「策略條文」，用以安撫抵押權人，消除上述立法變動可能造成的震動。如果將其作為一條純粹民法規範看待，就需要分析其適用範圍。在不動產抵押領域，第406條第1款第3句是準確的，因為基於不動產統一登記對抵押權的保護作用，不動產權利的移轉不妨礙其上抵押權的存續。在動產抵押領域，該句則應當讓位於作為特殊法的第403條第2分句、第404條。因此第406條第1款第3句應被限縮於不動產抵押領域。
第403條第2分句和第404條意義的「不得對抗」的內在原因是轉讓動產上抵押權負擔的消滅，因此這兩條的本質是對動產抵押權消滅事由的專門規定，前者規定的消滅事由是善意受讓人的無負擔取得，後者規定的則是「正常經營轉讓規則」。第二種消滅事由原本在物權法中限於浮動抵押，但在民法典中獲得了層級的提升，適用於所有類型的動產抵押包括固定抵押，但也正是因為其適用領域的擴張，導致第403條第2分句和第404條發生正面衝撞。雖然這兩者間的競合關係異常複雜，但是通過不斷細化的案件類型區分可以逐步將其關係理順。
就未登記抵押權而言，當受讓人為善意時，這構成第403條第2分句的標準應用場景，該規定具有特別法的地位應優先適用，抵押權直接因善意受讓人的無負擔取得消滅，無待第404條的介入。當受讓人為惡意時，第404條接續第403條第2分句適用，由此即便是惡意受讓人也得以主張抵押權基於「正常經營轉讓」前提的達成而消滅。
就已登記的抵押權而言，先決問題是，近年來網絡信息系統的引入使得動產登記的查詢成本降到極低的程度，這證成了令交易人承擔在交易前查詢登記的一般性注意義務。在此基礎上，本文對動產登記效果主張一種「區分論」。如果抵押登記依照其內容能夠對特定動產發揮公示力，那麼應當適用第403第2分句的反推結論，即「已經登記的動產抵押權，可以對抗善意第三人」，此時沒有第404條的適用空間，屬於這類情況的首先是作為交通運輸工具的機動車、船舶、航空器（「特殊動產」）在各自主管機關所作之抵押登記；其次是內容精細到足以辨別出被轉讓之特定標的物的普通動產抵押登記。如果抵押登記不足以就特定動產發揮公示力，那麼應當肯定第404條的可適用性，登記不能阻止抵押權因為「正常經營轉讓」而消滅，屬於這類的是其內容相對簡略不足以覆蓋被轉讓之特定標的物的普通動產抵押登記。