五道觀察 ▏民法典講堂之一：抵押財產轉讓

《民法典》第四百零六條：「抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」

本條是關於抵押期間轉讓抵押財產的規定。傳統理論認為，抵押期間，抵押人不喪失對物的佔有、使用、收益和處分的權利。抵押人轉讓抵押財產的，抵押權人對轉讓的抵押財產具有物上追及的法律效力。比如，甲向乙借款時，為擔保借款的償還將房屋抵押給乙，之後又將該房屋賣給丙，如果債務履行期限屆滿甲沒有向乙歸還借款，乙有權拍賣或者變賣丙所購買的房屋，並就拍賣或者變賣所得的價款優先受償。上述理論和做法有利於加速經濟流轉，更好地發揮物的效用，但也使抵押權人和抵押財產的買受人承擔了一定的風險。

比如，抵押人轉讓已抵押但沒有辦理抵押登記的汽車，買受人根據善意取得的規定取得該汽車所有權的同時，抵押權消滅，抵押權就無法實現了。又比如，轉讓負有抵押權的財產，抵押權人有權就受讓人買受的抵押財產實現抵押權，就可能出現買受人因抵押權的實現而喪失買受的抵押財產，又無法從抵押人處取回已支付的轉讓價款的情況。因此，在設計抵押期間抵押財產的轉讓規則時，既需要考慮發揮物的效用，又要維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益，作出符合我國實踐情況的規定。我國民事法律中關於抵押期間抵押財產的轉讓規則經歷了以下變化：

一、物權法的規定

《物權法》第191條規定：「抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」「抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。」

《物權法》的上述規定表明：

其一，抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，應當經抵押權人同意，同時，要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債權或者提存。

其二，抵押期間，未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。除非受讓人替抵押⼈向抵押權人償還債務消滅了抵押權。按照該條的制度設計，轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權。既然買受人取得的是沒有物上負擔的財產，也就不再有物上追及的問題。

《物權法》這樣規定的主要理由是：

第一，財產抵押實際是以物的交換價值擔保，抵押財產轉讓，交換價值已經實現。以交換所得的價款償還債務，消滅抵押權，可以減少抵押財產流轉過程中的⻛險，避免抵押人利用制度設計的漏洞取得不當利益，更好地保護抵押權人和買受人的合法權益。

第二，抵押財產的價值是隨著市場價格波動的，與其為抵押權的實現留下不確定因素，不如在轉讓抵押財產時，就將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償或者提存。

第三，轉讓抵押財產前就取得抵押權人同意，可以防止以後出現的一系列麻煩，節省經濟運行成本，減少糾紛。

二、《民法典》的規定

《物權法》沒有規定抵押財產轉讓時抵押權的物上追及效力，而是要求將轉讓價款向抵押權人提前清償債務或者提存。在《民法典》物權編的立法過程中，有的意見提出，《物權法》的規定存在以下問題：

一是抵押權是存在於抵押財產上的權利，是屬於權利人的絕對權，抵押權對抵押財產具有追及效力是其物權屬性的體現，應當予以明確規定；

二是要求抵押人將轉讓抵押財產的價款提前清償債務，違背了抵押權作為擔保物權具有的或然性特徵，設定抵押不是債務承擔或者債務替代，提前清償債務損害抵押人的期限利益，在第三人作為抵押人的情形中尤其不公正，立法只需考慮抵押人處分抵押財產時是否會損害抵押權，再賦予抵押權⼈相應的救濟手段；

三是轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權，影響了交易實踐的發展，尤其是在房屋按揭買賣中，需要先由買受人支付部分款項，以供出賣人提前清償按揭貸款從而塗銷抵押權，再由買受人與銀行籤訂抵押貸款合同，重新辦理抵押登記，增加了交易成本。建議規定抵押期間抵押人轉讓抵押財產的，抵押權不受影響，只有在轉讓行為有可能損害抵押權時，抵押權人可以要求抵押人提前清償債務或者將轉讓價款提存。

對於上述立法建議，有部門和單位認為，允許抵押財產不經抵押權人同意而轉讓可能有以下不利影響：

一是增加了債務人的道德風險，在不清償債務或提存的情況下，允許抵押人轉讓抵押財產，轉讓後的財產所有人與債務人無直接關聯，將削弱因財產擔保對債務人產生的約束，進而影響債務的償還。

二是影響抵押權的實現，雖然該建議明確了抵押權的追及效力，但是抵押權人對因抵押財產轉讓給第三人而導致抵押財產處置困難的情況缺乏控制力，可能增加抵押權人的權利行使成本。

研究認為，如果當事人設立抵押權時進行了登記，受讓人可以知悉財產上是否負擔抵押權，受讓人知道或者應當知道該財產上設有抵押權仍受讓的，應當承受相應的風險；如果當事人設立抵押權時沒有進行登記，則不能對抗善意的受讓人，受讓人將獲得沒有抵押負擔的財產所有權。隨著我國不動產統一登記制度的建立以及動產抵押登記制度的完善，抵押人轉讓抵押財產時抵押權人和抵押財產的買受人可能承擔的風險大大降低，為了充分發揮物的效用，促進交易便捷，應當允許抵押人在抵押期間轉讓抵押財產並承認抵押權的追及效力。同時，應當允許當事人對抵押期間能否轉讓抵押財產另行約定，以平衡抵押人與抵押權人之間的利益，保護抵押權人為行使抵押權而作的預先安排，尊重當事人之間的意思自治。

為此，《民法典》各分編草案一審稿第197條曾規定：「抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，應當通知抵押權人。當事人另有約定的，按照其約定。」「抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」

在《民法典》物權編經全國人大常委會審議以及公開徵求意見的過程中，一些意見提出，草案修改了《物權法》中抵押期間抵押財產轉讓的相關規則，承認了抵押權的追及效力，刪除了未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產的規定，值得肯定。但是該條文第1款規定的「抵押人轉讓抵押財產的，應當通知抵押權人」，通知抵押權人到底有何實際作用，是否影響抵押財產轉讓的效力，值得考慮。依追及效力規則，不管通知與否，抵押權的效力均不受影響，那麼通知便沒有太大意義。

第1款還規定「當事人另有約定的，按照其約定」，該約定是指可以不通知，還是約定抵押財產不得轉讓，也存在疑問。經研究，提交十三屆全國人大常委會十五次會議審議的《民法典草案》為避免產生歧義，將抵押期間抵押財產的轉讓規則作了修改完善，在草案第406條規定：「抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。」「抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。」該條文最終成為了《民法典》物權編的條文。

根據本條規定，抵押人對其所有的抵押財產享有佔有、使用、收益、處分的權利，抵押期間抵押人可以轉讓抵押財產，而不需要經過其他人的同意。如果抵押權人與抵押人在設立抵押權時約定抵押人在抵押期間不得轉讓抵押財產，那麼抵押人不能轉讓抵押財產，但是該約定不得對抗善意受讓人。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響，即無論抵押財產轉讓到哪裡，也無論抵押財產的受讓人是誰，抵押權人對該抵押財產享有抵押權，在實現抵押權的條件成就時，可以追及該抵押財產並就抵押財產進行變價和優先受償。

由於抵押權人並不佔有、控制抵押財產，因此對於抵押財產的狀態和權屬狀況不可能隨時知悉，因此本條對抵押人規定了在轉讓抵押財產時及時通知抵押權人的義務。抵押人如果在轉讓抵押財產時未及時通知抵押權人，雖然不影響抵押權的效力，但是如果因未及時通知造成抵押權人損害的，應當承擔賠償責任。抵押人轉讓抵押財產的，抵押權人雖然對該財產具有追及效力，但是在一些情況下抵押財產的轉讓有可能損害抵押權人的利益。例如，某甲將其日常生活所用的汽車抵押給某乙並進行了登記，後來又將該汽車轉讓給某丙用於營業用途，由於汽車用途的改變會加大汽車的損耗，汽車的價值也會相應降低，儘管汽車轉讓後某乙對該汽車仍享有抵押權，但是在其實現抵押權時，汽車的價值可能已經貶損到不能完全清償其債權。在這種情況下本條規定，抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得價款提前清償債務或者提存。

綜上，為適應《民法典》關於抵押物轉讓規則的修改，抵押權人應在抵押協議中約定抵押物不可轉讓並辦理抵押登記，如果抵押人通知轉讓的，應及時要求提前清償或提存。