抵押質押財產的轉讓

各類物權、財產權利的買賣、轉讓，是交易中的一大類。

《標準合同課》認為，物權類合同類型有限，律師應該了解幾乎所有的「物權類合同類型」，只有這樣，才能在起草審查合同時，很快的事先判斷「當事人是否能夠合法的取得某一項物權」，從而判斷這類合同是否可行。【相關知識點：物權類合同類型歸納與簡析-[1]】雖然這裡說的是「物權類合同」，實際上，包括物權類合同在內的各種財產權利的轉讓是否可行，律師都應該基本掌握。

作者：李佳甜 法天使高級合同研究員

買賣、轉讓財產權利時，如果這個財產權利被抵押、質押，此時能否轉讓？交易能否進行？

這是在合同「宏觀-交易結構」層面要考慮的問題，準確的是說「交易結構審查-合同標的」方面的一個具體問題，律師應該掌握。如果這個問題沒有解決，律師就去起草審查相應的買賣、轉讓合同，顯然是本末倒置，會浪費功夫。

本文即對各類財產權利在被抵押、質押的情況下的轉讓問題進行了歸納總結。

特別注意：

1.《民法典》對此有一些調整；2.基於本文目的，實際上本文的核心在於「抵押、質押財產的轉讓是否必須抵押權人、質權人同意」這一點上；3.本文中的「轉讓」包括「買賣」及財產權利的轉讓。

01《民法典》生效後抵押財產可以轉讓

1. 法律規定的變化

【擔保法第49條】抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

【擔保法解釋第67條】抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

【物權法第191條】抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

【物權編第406條】抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

可見，《民法典》生效前抵押財產的轉讓應經抵押權人同意，《民法典》生效後可以轉讓無需抵押權人同意（除非另有約定）。

2.《民法典》生效前抵押財產轉讓合同仍有效，但無法取得物權。

其中邏輯類似於無權處分，而且對於需要登記過戶的不動產，未經抵押權人同意無法變更過戶，受讓人自然也無法取得物權，只能追究轉讓方違約責任。

不過，動產抵押未登記的情況下因為不能對抗善意第三人，因此動產買賣合同的善意受讓人仍可以依據有效合同取得所有權。

3.《民法典》生效後，若合同無特別約定，則抵押財產可轉讓，但不影響抵押權。

也就是說，一套房產被抵押登記後，無論這套房子賣給了誰、賣了幾手，上面的抵押權仍存在。一旦債務到期未履行，抵押權人即可向法院提起訴訟要求實現擔保物權。

抵押人是否及時通知抵押權人，顯然與物權轉移沒有關係。即使抵押權人對轉讓不知情，抵押權人在行使擔保物權時，也自然可以查詢到物權現在的權利人。

因《民法典》尚未生效，相關細則、具體操作仍不明朗，這裡仍有一些疑問，例如：房管局是否會要求被抵押房產過戶登記時應經抵押權人出具文件表示同意。本文作者的猜測是：房管局有可能仍要求抵押權人表態，但如果抵押權人反對同時又無法證明雙方約定了不得轉讓，則房管局仍可直接辦理過戶登記。

02 質押財產的轉讓一般仍需要質權人同意

1.《民法典》物權編第443、444、445條中規定了基金份額、股權、註冊商標專用權、專利權、著作權、應收帳款作為出質標的時，未經質權人同意，不得轉讓。

這幾條規定與《物權法》第226、227、228條一致，也就是說，這方面《民法典》沒有變化。不過，對於上面這幾種出質標的以外的質押財產轉讓，《民法典》與相關法規沒有具體規定。

2.質押後的動產所有權轉讓理論上可能成立，但受讓人無法實際佔有、處分。

動產質權以轉移佔有為設立條件。如果未轉移佔有，則所有權人自然有權買賣，並可交付給買方，買方自交付之日（或雙方約定的條件成就時）取得所有權。此時「質權人」只能請求質押人（所有權人）承擔違約責任。

如果已經轉移佔有，法律上沒有禁止所有權轉讓。理論上所有權人仍可出售給買方，並約定所有權轉移。但因為質權成立在先，買方無法要求質權人歸還質物，只能要求賣方承擔違約責任；另一方面，質權人仍可以佔有該動產，並對該動產行使質權。

3.需要交付憑證設立質權的其他財產轉讓，無質權人配合同意，無法取得財產權利。

例如匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單等這些財產權利。這些憑證已經由質權人持有，權利的轉讓需要權利憑證的交付以及背書，故在質權人不配合的情況下，受讓方無法取得財產權利。這一點與動產質押基本類似。不過轉讓合同仍為有效，受讓方可以追究轉讓方的違約責任。

4.質押後的基金份額、股權、註冊商標專用權、專利權、著作權，轉讓合同可能無效，也可能有效但無法取得財產權利。

認定無效的理由即依據《民法典》第443、444條（《物權法》第226、227條）。即使認定該規定不影響合同效力，受讓人也無法在未經質權人同意的情況下辦理相應登記手續、無法取得財產權利。對於受讓人來說，實際效果差不多。

5.已登記的應收帳款轉讓合同仍有效，但質權仍優先。

雖然《物權編》第445條規定應收帳款出質後不得轉讓，除非出質人與質權人協商同意。但在實務判例中一般認定應收帳款轉讓合同有效。【大唐保定熱電廠、保定市三豐生活鍋爐廠確認合同效力糾紛再審民事判決書-（2017）最高法民再5號-最高人民法院；中國工商銀行股份有限公司玉溪分行、李海豔合同糾紛再審民事判決書-（2017）最高法民再409號】

此時有效設立的質權仍具有優先效力，應收帳款的債務人不能向受讓方直接償還債務，仍應與質權人協商將應收帳款款項用於提前清償主債務，或者向雙方同意的第三者提存。

03 抵押/質押財產轉讓合同的起草審查注意事項

就財產轉讓合同可能涉及的標的物已被抵押、質押的風險，大致有如下注意事項。

1.對標的物的適當查驗，包括是否存在抵押、質押的查驗。

一般來說，財產轉讓肯定會對標的物權屬進行適當查驗，是否存在登記的抵押、質押也在查驗之內。

《民法典》生效後，動產所有權登記、抵押登記也會逐步完善，屆時對於價值較大的動產轉讓，同樣需要查驗其權利登記信息。

2.對於動產買賣，應該儘快交付，並以交付為支付貨款前提。

如果不交付，則原所有權人仍有可能再次出售、抵押、質押，可能會使得買方無法取得所有權。

3.對已經被抵押的財產，在權衡風險與收益的情況下仍可轉讓。

（注意這裡是以《民法典》生效後，沒有約定必須抵押權人同意才能轉讓為前提）《民法典》的調整加強了財產的流動性，降低了交易成本，對相關交易結構有很大影響。

假設：甲有一套房，價格1000萬，為公司對外的700萬欠款辦理了抵押擔保，乙同意購買。目前可行的做法大致是：甲乙籤訂買賣合同，乙支付700萬（一般直接付給債權人）把該筆貸款還清，甲與債權人配合註銷抵押登記，然後甲再把房產過戶給乙，乙支付尾款300萬。也就是說，乙需要支付1000萬房款。當然，乙取得房產之後可以再另外申請抵押貸款。

而《民法典》後的做法可以是：甲乙籤訂買賣合同，乙向甲支付300萬，即可實現房產的過戶。——相對於之前，交易手續簡便了，資金成本降低了很多。

4.對於有效設立質權的財產，需要取得質權人的配合才能轉讓。

此時可以待質權人與質押人雙方同意註銷後，再籤訂買賣或轉讓合同。也可以先籤訂合同，但以質權的註銷為履行合同義務的先決條件。

某些情況下，還可能由轉讓方、受讓方、質權人三方一起，共同籤署一份協議，整體來處理此次交易。但總之，質權人的利益肯定要得到保障才會同意該轉讓。

5.對於有質權登記的應收帳款轉讓，可以轉讓，但需要詳細核算。

也就是說，這個應收帳款金額要減去所擔保的債務，剩下的才是受讓方可以要求應收帳款債務人償還的款項。綜合以上分析，我們大致可以這樣總結：

• 抵押財產仍可轉讓，轉讓不影響抵押權；
• 質押財產的轉讓一般仍需要質權人同意配合，受讓人才能取得財產權利。

參考

1. ^下篇文章會發布物權類合同類型歸納與簡析