2002-06-14 11:31:00 | 作者：米哈依爾·戴爾瑪斯－馬蒂* 文 趙海峰 譯
歐洲刑事訴訟模式的思想仍然是一個烏託邦，但我認為這一思想不僅必要，而且可以實現。
這一烏託邦是必要的。在經濟的全球化和人權的普遍化的雙重影響下，目前法律國際化的運動正在發展。面對這一運動，法學者們將其研究的領域拓寬到超出國內法的範疇。在歐洲，《阿姆斯特丹條約》（1999年5月1日生效）宣布將建立一個保證商品、人員、服務和資本自由流通的「內部無疆界區域」，法律國際化運動在加速向前。因為新的無疆界區域具有（客觀上）有利於犯罪的危險：不僅有利於「在歐洲」的不同形式的走私犯罪，如走私毒品、性交易、武器和人體器官的走私，或者勞動法上的勞動力走私等，而且有利於「對歐洲」的犯罪，使侵犯歐共體財政利益的各種欺詐犯罪成為可能。因此，對法律進行簡單的比較是不夠的，應當使各成員國立法互相接近，並在一定情況下通過共同的規則。這些都顯示了歐洲共同刑事訴訟模式的必要性。由於各國法律制度之間的極大差異，在最近制定這樣的方案似乎沒有可能，但不同國家的法律制度已經演變並在持續不斷地變革。最近，我有幸作為劍橋大學的客座教授，參加該校的比較刑事訴訟法的教學，親眼觀察了英國刑事訴訟的發展。我發現在英國，如同在歐洲大陸一樣，人們在疏離傳統的觀念。
傳統上，歐洲存在著兩種似乎彼此互不相讓的模式，使得任何尋找共同模式的想法變得如同緣木求魚。一方面，是傳統意義上的當事人主義訴訟模式À，在該模式中，由於自訴向所有公民開放，公訴並不必要。刑事訴訟被視為平等當事人之間的一種對話。他們面對被動的和公正的法官，尋求糾紛的解決。在純粹的當事人主義訴訟模式中，刑事訴訟程序與民事訴訟程序相近。與之相反，職權主義訴訟模式Á是建立在認為國家進行案件的調查最有利於查明事實真相的思想基礎上的，因此國家起主導作用。國家通過預審法官和檢察院，甚至以雙重的形式出現於刑事訴訟中。（由檢察官、代理檢察官和起訴人員組成的）檢察院傳統上是依賴於政府的，它接受政府的指示，其地位和生涯也附屬於政府。
不過實際上，象德國、義大利或者葡萄牙等若干國家，都已經知道超越上述對立（我們幾乎可以說這種對立是歐洲的不幸），而建立一種既非純粹當事人主義的，也非百分之百職權主義的模式。他們在辯護權方面學習了當事人主義的傳統，同時，又根據清晰而明確的規則，（在起訴方面）繼續保留由檢察官以國家名義進行公訴，從而兼採了職權主義之精華。他們因此為我們展示了第三條路線。這條路線也許可以使我們歐洲走出古老的對立—幾乎如神學般封閉著我們的介乎當事人主義和職權主義之間的那種對立。而在實踐中，（英吉利）海峽兩岸都發生著變革。
在英國，經過長時間的演化，警察起訴在大多數情況下取代了純粹的私人起訴。不過仍然假定警方代表公民而非國家。由於警察機構的機能出現了問題（以及警察在若干案件中製造的醜聞：強迫被告做與事實不符的供述，案件被迫重審），導致在英國的與職權主義相連繫的以國家名義進行公訴的公訴機構——皇家檢察局（1985年設）——的設立，以及專門處理重大、複雜的財政金融案件的公共機構——嚴重欺詐辦公室（1987年設）——的設立。雖然上述兩機構的成員只是負責刑事起訴的普通公務員，其地位不同於檢察官，權力也小於檢察官，而且警察仍然保持著起訴的提起權，我們仍然可以說皇家檢察局和嚴重欺詐辦公室形成了一個檢察院的初步型式，而這一點也使他們背離了純粹的當事人主義模式。
相反，歐洲大陸也在脫離純粹的職權主義傳統：一方面，通過對預審法官（即從法國的意義上，一個身兼調查官和法官兩職的法官）的逐步放棄，使之轉變為負責監督預審，而擺脫了調查任務的法官。調查在很多國家由檢察官在警察的幫助下負責進行，工作中警察受檢察官的監督。另一方面，加強檢察機關相對於行政權力的獨立性，這標誌著向當事人主義的接近。甚至在作為預審法官發源地的法國，預審法官也將被剝奪決定拘留的權力，而由另一法官來行使。目前議會正在討論一個憲法修正案和一個對刑事訴訟法典的修改草案。這些修正的傾向是加強檢察機關相對於政府的獨立性，取消司法部長在具體案件中對檢察院成員做指示的做法。
因而，烏託邦不僅必要，而且與二十多年前不同，它在今天看起來還是可行的。當這一烏託邦在1997年以「法典」，又譯為「學者法案」（CORPUS JURIS）À的形式由歐洲議會和歐洲委員會介紹給報界傳媒的時候，一個重要的階段已經被超越。這一草案被翻譯成歐洲各種文字，並在廣泛範圍內進行了討論，獲得了改進的建議Á。該法案無意使自己變成一個真正的法典。實際上這是一個由於5條刑法和刑事訴訟法內容構成的整體，由歐洲的一個多國專家組起草（在後續研究過程中，整體內容擴張為39條）。一個條款數如此有限的法案明顯無法形成一個真正的法典的份量。該法案首先是為所有的公民起草的，它只規定總的指導方向，而不進入技術性的細節（技術性內容將頒行實施細則或參用成員國國內法）。
根據上述設想，這一專家法案因而既非常局限又雄心勃勃。非常局限，因為通過追究八種歐洲法上的犯罪（或稱「歐洲欺詐」），它只處理針對歐盟財政利益的舞弊欺詐。歐洲舞弊欺詐一方面是就（針對歐盟的收入和支出的）舞弊欺詐本身而言，如在籤訂公共合同方面的欺詐，以及洗錢、窩贓和為進行這一欺詐而結成的犯罪團夥等；另一方面是（歐洲或者/和成員國的）公務員所進行的不同犯罪(賄賂、盜用公款、濫用職權、洩露職務機密等犯罪)。
雖然有上面的局限，法案卻同時又是非常雄心勃勃的。針對八項犯罪的每一犯罪，它都提出了確定刑事責任和懲罰的統一刑法規則。同時，草案圍繞三個原則，提出了共同的程序規則。三項原則分別是：歐洲區域原則，該規則的實施意味著「歐洲檢察院」（ministère public européen）的設立，從而將在歐洲形成一場真正的革命；司法保障原則，該原則賦予成員國法官對上述舞弊欺詐犯罪進行審判的管轄權；以及「對審制訴訟原則（principe du procès contradictoire），我們將之命名為對審制（contradictoire），在於避免使用當事人主義模式和職權主義模式這類概念，標誌著將綜合採用共同的證據規則，以利於各成員國的法院以同樣的方式加以施行的意願。也正是圍繞著這三個原則，學者法案繪製了歐洲刑事訴訟的基本模式。
一、歐洲區域原則
歐洲區域原則無疑是最新的內容，因為正是該原則導致了一個歐洲司法當局——歐洲檢察院——的創立。法案的目的在於創立一個單一司法區域，以適應追查和起訴為保護歐盟預算而設立的犯罪的需要。「就法典第一至第八條規定的犯罪來說，整個歐盟成員國的領土構成一個稱為—『歐洲司法區』的單一區域。歐洲檢察官和依照法案規定頒發命令或從事審判的成員國法官的管轄權擴大至整個歐洲司法區」。
在提出這個徹底的解決方案之前，我們曾經探究過多種可能性。第一種可能性為擴張國內管轄權，換句話說，即將「歐洲區域原則」適用於成員國層次。例如，英國1993年的一項法律引進了對於針對歐盟財政利益的欺詐犯罪的歐洲區域管轄權，但該法律的施行令人失望。雖然按照該法的規定擴展了管轄權，但尤其是由於取證的困難，沒有一項調查能夠最終導致英國刑事法官判決一件在歐盟其他成員國領土上進行的舞弊欺詐犯罪。
另一解決辦法是加強國際合作。這是由《馬斯垂克條約》規定，並通過《阿姆斯特丹條約》充實了刑事內容的歐盟「第三支柱」的目標。然而，尤其是由於多項條約（雙邊的和多邊的）存在引起的極度複雜性，致使合作極無效率。有些公約已經籤署很長時間，但批准國家的數量不夠，仍然沒有生效；另外的一些公約一些國家批准了，其他國家則沒有批准。當司法官們施行已經批准的公約時，也遇到了很大的困難。在1997年歐洲議會向新聞界介紹學者法案時，曾經邀請了一些司法官，尤其是以其在「淨手(mains propres)」行動中所起的作用著稱的若干義大利檢察官。這些檢察官引證的數字表明，在其（通過「委託協助」向其他國家）提出的約400件請求中，在四年之內，僅收到60件答覆。其中很多答覆遲緩，甚至在寄出請求的數年之後才予答覆 !這種回復的緩慢,或者是由於程序的問題(司法協助仍然過於經常地通過外交途徑而非直接接觸進行)，或者是由於存在連續覆審的可能性。例如，在盧森堡，所有的有關第三人（尤其是設立於盧森堡的企業）均可以一個接一個地提出覆審申訴，從而大大延遲了委託事項的執行。最後，即使司法互助合作運轉成功，委託調查取得的證據也可能被審判法庭以證據的取得是在與國內法不符的條件下進行的為理由而拒絕採信。
這就是為什麼必須在歐洲範圍內建立統一制度的原因。學者法案建議設立歐洲檢察官，作為歐洲機構，它在針對歐盟財政利益的犯罪案件中，有權追究、起訴、移送審判、在審判法庭充任公訴人以及執行判決等。因此，有必要明確其地位和權力。
（一）地位。我們無意建立一種官僚的和中央集權性的構架，而希望它是輕便與靈活的。目的在於避免沉重的花費，並保證程序的有效。歐洲檢察院將由一位歐洲總檢察長（其機構必然設立於布魯塞爾）和設立於各成員國首都的歐洲檢察官代表組成。
有關歐洲檢察院（一名檢察長和若干檢察官代表）的主要設想是它應當是不可分割的和團結一致的，應當具有在15個成員國領土上流動和行動的完全自由。無疑，還需要為之配備會計專家，並明確其與歐洲審計法院的關係。相反，對於歐洲檢察官來說，有一項原則是清楚的，即他應當與由聯合國設立的（海牙和阿魯沙）特設國際法庭的檢察官，以及（由1998年7月18日羅馬公約設立的）國際常設刑事法院的檢察官的形象一樣，「無論是相對於成員國當局還是相對於共同體機構來說都是獨立的。」為了保證其實際的獨立性，我們建議對其任命應由歐洲議會在成員國提議下進行。作為其獨立性的對價，應由歐共體法院對它進行紀律監督，在其運轉不靈時加以處理。至於歐洲檢察院與成員國檢察機關之間的關係，我們規定後者有義務協助前者。
上述建議提出了與成員國國內法的相容性的問題。有些專家認為，要設立具有上述管轄權的歐洲檢察院，必須修改公約。另一些專家則主張，由於涉及超國家性質的利益——歐盟預算——，歐洲檢察院可以在共同體的「第一支柱」中找到根據，因而，通過一個簡單的條例而無需修改條約即可創立這一機構。另一種混合的解決方案是區別「內部」舞弊欺詐（在歐洲機構內部進行的）和「外部」欺詐（由在各成員國內的經濟人員犯下的）；歐洲檢察院可以首先通過一個簡單的歐共體條例加以設立，以管轄內部欺詐；然後通過修改公約將其管轄權擴大至外部欺詐，或者在歐洲成員國由15國擴大至20國，以至使機構的改革成為必要時，再擴大歐洲檢察院的管轄權。
（二）、權力。（歐洲檢察院）無論最終選擇怎樣的法律基礎，在發現存在欺詐問題的情況下，成員國當局和歐共體主管機構（歐洲審計法院、歐洲議會、歐洲反欺詐辦公室）都應當通知歐洲檢察院；歐洲檢察院也可以依職權主動受理案件，即使在成員國有關當局以適當性為理由決定對案件歸檔不究的情況下亦可受理。歐洲檢察院原則上應堅持法定起訴規則，但根據學者法案的嚴格規定，在若干情況下也有對案件歸檔不究的可能：歐洲檢察院可以將罪行輕微的案件移送給成員國當局；並且，它在被告人承認了罪行、補償了損失，而且返還了非法獲得的財產的情況下，也可以對案件作歸檔不究處理。此外 ，在成員國當局要求的情況下，它也可能在一定的情形下批准和解。這一建議也是對兩種傳統——法定起訴傳統與便易起訴主義（刑事起訴適當性）傳統的一種結合的方式。
除了啟動起訴之外，歐洲檢察院還擁有調查權。我們沒有提出設立被認為是法國傳統的歐洲預審法官的建議，歐洲的大多數國家會因為這一選擇太具職權主義色彩而予以反對。在15國中最可接受的解決辦法是將調查權賦予歐洲檢察院，這使得它在15成員國全部領土上完成的調查行為能夠被認定為可採證據。在這種前景下，似乎有必要設立一種統一訊問被告人和證人證言條件的《歐洲筆錄》。這一筆錄應在所有成員國中具有證據價值。歐洲檢察官根據明文規定的條件，在尊重辯護權的前提下，也有權通知被告人其被控罪名（相當於法國法中由預審法官決定對嫌疑人進行司法審查「mise en examen」）。最後，它可以向法官提出要求，由法官命令對被告人予以拘留和逮捕，或實施司法監督。對於逮捕，我們提議通過「歐洲逮捕令」的途徑進行，取消15個成員國之間引渡的辦法，從而大大簡化程序。這裡應強調，我們不直接賦予檢察官採取強制措施的權力，而應由一位法官頒發逮捕令。這也是第二項原則——司法保障原則所決定的。
二、司法保障原則
司法保障原則在各成員國中具有憲法性價值，又是歐洲共同體法的一項一般法律原則，同時還規定於歐洲人權公約之中。這說明了在何種程度上這一原則應貫穿於「法典」，以使法官在不同訴訟階段的幹預成為必須。
（一）、在預備性階段（審判前階段），法官應監督調查的進行，批准有可能損害個人自由的行為措施，並在有足夠的控罪的情況下決定移送審判。
更具體地說，法案規定各成員國指定一位「自由法官（juge des libertés）」以實施司法保障。這一法官並非預審法官，因為他沒有調查權；他更是一個「監督預審」的法官，與義大利的預備性調查法官和德國的法制監督法官的形象相類似。這一自由法官根據「法典」等規定的法制化、正規化、必要性和適當性等條件，決定採取強制措施。他也有權決定保全措施，監督調查程序，排除一定的證據和向法院起訴。在「法典」草案公布以後的討論中，有人建議在預備性階段，對在移送審判時以及移送審判決定本身進行的監督應賦予一個《歐洲預備性法庭（Chambre préliminaire européenne）》，該法庭將模仿由羅馬公約建立的國際常設刑事法院的預備性法庭，目的在於更好地保證歐洲法律規則的統一實施。
（二）、審判階段。在此階段，有必要由另一法官（或者是獨任法官，或者是合議庭）進行定罪處罰，並應使向上級法院申請覆審（通過上訴和/或者向最高法院進行特別上訴的方式）成為可能.。不過我們還是放棄了建立一個歐洲刑事法院的想法。我們放棄它，一方面是為了不致使程序太繁雜，另一方面則因為法官在各成員國中的地位已經非常同質化了。由成員國國內法官適用「法典」的規則，尤其是證據規則，並在法案沒有規定的情況下適用國內法即已足夠了。一國與另一國法官之間對法律的解釋的不同，可以藉助現存的向歐共體法院提出申訴的可能而得以避免。
唯一可能構成問題的不同點是，在大多數歐洲大陸國家，是職業法官，通常還是專業化的法官審理特別複雜的財政金融案件，而普通法法系允許由非職業人士組成的陪審團從事審判。因此在英國，當被告人作無罪辯護時，由陪審團宣布是否構成犯罪，然後由法官決定處刑。這種求助於陪審團的做法受到了批評，因為在複雜的財政金融案件中，人們發現宣告無罪的情況非常頻繁，但作出判決的陪審團並沒有理解案件中那些最為技術性的問題。這就是為什麼我們研究組的英國專家、劍橋大學的約翰·斯班斯（John Spencer）教授曾經建議在學者法案中規定一條規則，即處理「歐洲欺詐罪」的成員國法官應當強制性地由職業法官組成，而且在可能的情況下，由精通經濟和財政問題的專業人員擔任。這一點受到了很多英國法學者的批評，尤其是上議院的反對，導致最終以任意性的形式規定職業法官的幹預，而將選擇權留給成員國。
（三）、關於覆審。我們提出適用規定於《歐洲人權公約》第七附加議定書的兩審終審制的原則。但交由成員國法院組織覆審程序。我們曾就是否應將設在盧森堡的歐共體法院變成最高法院進行了討論，但最終認為這一解決辦法顯得太繁重，而且可能過份延緩審理的期間。因而，對於由當事人雙方提出的覆審要求，將適用成員國現行有效的一般法律規定。相反，由歐洲檢察官和歐洲與成員國當局提出的覆審要求則可以訴至設立於盧森堡的歐共體法院，不過其職權只局限性對「法典」進行解釋和解決管轄權的衝突。
三、對審制訴訟原則
我們將第三條原則命名為「對審制訴訟原則」。在將這一原則譯為英文時，曾經遇到困難。後來有人建議用形容詞「controversial(爭論的)」來表示這種試圖在當事人主義傳統和職權主義傳統之間尋求一種合成程序的新意。其深意在於，作為獲得經得起推敲的司法事實真相的條件，應從準備性階段起建立由中立的、獨立的和公正的法官進行裁判的真正的「對審式庭審」。對審，就是通過相反論點的對抗達到辯論的清晰。這一觀念決定了私人當事人（被告人和被害人）的權利、證據的規則和公開性的問題。
（一）、關於私人當事人的權利。有關被告人的地位是參照《歐洲人權公約》和聯合國公民權利與政治權利國際公約決定的。尤其是有關辯護權的具體內容更是如此：了解被指控的罪狀的權利，詢問和使人詢問對被告人不利的證人的權利，「擁有必要的時間和便利以準備辯護」的權利，在必要的情形下獲得律師和/或者翻譯協助的權利，以及必要時享受免費的司法援助等。此外，「法典」還承認被告人的沉默權，這一權利在《歐洲人權公約》中沒有明確的規定，但被歐洲人權法院與歐共體法院所認可。
至於被害人的權利，考慮到涉及的犯罪對象的特殊性，我們沒有將私人被害人（無論是個別的還是集體的）列入附帶民事原告人的範圍。我們作了一個限制，提出當歐共體作為被害人時只有歐洲委員會可以作為民事原告人。在「法典」草案公布以後的討論中，大家對該建議提出了批評，理由是歐洲委員會不是普通的被害人，其利益已經得到了歐洲檢察院的保護。我們最終在法案的1999年版本中放棄了有關歐洲委員會作為附帶民事原告人的這一建議。
（二）、有關證據的規則。它涉及對審制訴訟原則內容的很大部分。考慮到歐洲各國制度的不同傳統，建立一種共同的證據制度被認為似乎是不可能的。不過我們認為不僅可能，而且應當接受這一挑戰。舉證責任問題在各成員國已經得到協調，因為尊重無罪推定原則不僅已得到所有成員國的確認，而且該原則也是歐洲人權公約所要求執行的。只需對具體的限制性規定加以明確，並重申證明指控的犯罪事實是控方的義務即可。相反，成員國之間有關搜集證據及證據的可採性的規則的不同，則是一個困難的問題。不過，如果我們想避免放縱犯罪，就必須對之加以解決。根據純粹當事人主義訴訟觀念，所有的證據都應在庭審中以口頭的方式出示，在預備性階段建立的案卷資料原則上沒有可採性，但也承認眾多的和複雜的例外情況，這一觀念只適用於被告人作無罪辯護的情形，它是導致程序緩慢的根源，在實踐中造成了大量的無罪宣告的結果。相反地，當被告人作有罪辯護時，程序又變得極為簡便：因為在此情形下控方無需舉證。職權主義訴訟觀念中有其他的弱點，如涉及到特定證據的排除問題時，規則不夠清楚明確。
在上述各具缺陷的情況下，「對審制訴訟」便具有了特別意義。在發揮當事人主義傳統的情況下，它鼓勵明確確定何種證據可以採用，何種情況下應予排除；在發揮職權主義的傳統時，它承認可在審判階段出示在預備性階段製作的卷宗材料。該卷宗尤其可以包括「歐洲筆錄」：聽證筆錄和訊問被告人筆錄，以及會計文件——以避免在開庭時長時間地聽取會計專家就案件的會計和財政問題所作的解釋。除了確定何種證據可以接受，還要決定在違反法典規定、違反《歐洲人權公約》，或者在一定條件下違反成員國規定的情況下所獲得的證據的排除規則。
（三）、關於程序公開。我們提出了一種混合制度：對於歐洲檢察院指揮的調查，包括參與偵查的行政當局和警察進行的部分調查，都是保密的。相反，各種開庭——包括訴訟準備階段由自由法官進行的開庭和由歐洲預備性審判庭進行的開庭——只要當事人同意，均應公開進行。但應當承認歐洲人權公約第六條所列舉的可不公開開庭的例外情形（未成年人的權利，保護私生活，保護公共秩序和國家安全，危害司法利益等），對於所舉的例外情形，應由法官監督其理由是否充分。
作為結論，我想強調，即使客觀的目的是保護歐盟的財政利益，我們嘗試的從不同的國家傳統中塑造出一個歐洲刑事訴訟模式的經驗也具有更大的意義。在當今的歐洲，任何國家都不能將其國家的制度強加給其他國家。這是在一個接一個霸權主義的嘗試失敗之後出現的歷史契機，從而使法律革新成為可能。它激勵建立一個多元的共同法，這一共同法不強求單一化而承認多樣性，但要學會組織「有秩序的多元主義」。在我們所希望的多極化的而非霸權主義的世界化À時代的黎明，歐洲可以以它的方式作為觀察、分析和試驗的「實驗室」，其成功和失敗均可以為別國的經驗照亮道路。
我們知道，陳光中教授是比較刑事訴訟法學領域的大家，尤其是在從事中國刑事訴訟法典改革之機，他匯集了世界不同法系優點和不足的大量資料，我希望上述這個有關歐洲刑事訴訟模式的初步研究能引起他的垂注。