案情回顧
2020年2月3日，江蘇省泰州醫藥高新區市場監管局接到舉報，反映當事人通過微信朋友圈銷售假冒偽劣3M口罩。當日，該局執法人員會同公安機關依法對當事人住所現場檢查。檢查中，當事人供述其已經發現銷售的3M口罩涉嫌侵權，通知客戶召回，並將召回的口罩送至快遞點準備退回。執法人員趕至快遞點，將尚未寄出的40盒1749隻所謂3M口罩予以扣押。
2月3日，泰州醫藥高新區市場監管局委託3M公司智慧財產權代理人對扣押的上述3M口罩進行鑑定，同時委託江蘇省特種安全防護產品質量監督檢驗中心負責檢驗口罩質量。經3M公司智慧財產權代理人鑑定，確認上述帶有3M註冊商標的口罩侵犯3M註冊商標專用權。江蘇省特種安全防護產品質量監督檢驗中心檢驗也判定，上述口罩過濾項目不符合GB2626-2006標準規定的KN90級要求，為不合格商品。當事人對鑑定報告及檢驗結果沒有異議。
經查，2020年1月21日以來，當事人向名為「華人購」的微信好友採購3M口罩，共採購9001、9002、9001V、9002V四種規格型號，採購均價1.72元/只，貨款17255元。銷售均價2.88元/只。當事人1月23日發現銷售的3M口罩為假冒產品，通知顧客召回。至案發時，當事人已經召回1749隻口罩，違法經營額2.88萬元，無違法所得。
定性分析
執法人員對此案查辦有不同意見。一種認為當事人銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全標準口罩的行為，違反了《產品質量法》第十三條第二款「禁止生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品」的規定。另一種認為，當事人銷售侵犯註冊商標專用權3M口罩的行為，明顯違反了《商標法》第五十七條「有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權……(三)銷售侵犯註冊商標專用權的商品的」規定。
經討論，泰州醫藥高新區市場監管局認定，雖然當事人銷售的3M口罩侵犯註冊商標專用權，但是其銷售時不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，並且能證明該商品是自己合法取得並說明提供者，因此適用《商標法》第六十條的規定，責令其停止銷售。但當事人銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品的違法行為，屬在公共衛生事件期間實施違法行為。根據市場監管總局《關於規範市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》「(七)行政處罰裁量情形……4.有下列情形之一的，可以依法從重行政處罰……(2)在發生自然災害、事故災難、公共衛生或者社會安全事件期間實施違法行為的」規定，給予從重處罰。
最終，泰州醫藥高新區市場監管局依據《產品質量法》第四十九條「生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，並處違法生產、銷售產品(包括已售出和未售出的產品，下同)貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，並處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任」的規定，沒收侵權3M口罩1749隻，並處罰款8.64萬元。
案後思考
本案中，當事人的行為同時違反兩部法律，涉及行政違法行為競合的問題。在執法實踐中，行政法所調整的公共行政活動具有廣泛性、複雜性、專業性及多變性的特點，決定行政法難以形成完整、統一的法典。行政違法行為特別容易競合，其根本原因在於行政法律較為龐雜。因此，本案中出現的不同觀點，實際上是基層執法人員在辦案中經常遇到的老大難問題。
當事人同時構成兩種違法行為：一是侵犯註冊商標專用權的假冒行為，二是銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的偽劣工業產品。究竟應當適用哪部法律進行處罰?執法人員認為，《產品質量法》第十三條第二款規定「禁止生產、銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品」，《商標法》第五十七條第(三)項規定「有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權……(三)銷售侵犯註冊商標專用權的商品的」。就當事人行為而言，表面上同時構成「銷售不合格商品」和「商標侵權」兩個違法行為，但構成這兩個違法行為的「積極作為」要件是重合的。另外，判斷當事人的行為表現是否為一個性質的違法行為，要看其在次數上是否表現為一次實施行為及既遂行為。本案中，當事人銷售不合格產品的同時，伴隨商標侵權行為。因此，當事人的行為雖然違反兩部法律，但只構成一個行政違法行為。倘若對當事人的一個違法行為給予兩次處罰，顯然違反《行政處罰法》的規定。
另外，對想像競合違法主體實施行政處罰時，如果絕對地採取「擇一重處」進行處罰，不能全面評價當事人的違法行為及危害後果，妨礙不同行政處罰種類之間制裁功能的全面實現。
因此，筆者認為，對想像競合違法行為，應以「分別適用但同種處罰不重複」的原則對當事人予以行政處罰。具體到本案，當事人雖然侵犯註冊商標專用權，但其採購時不知道其是侵犯註冊商標專用權的商品，且其在案發前知道採購的是侵犯註冊商標專用權的商品，立即主動實施召回，並準備退回給銷售者，停止了侵害行為，由此，泰州醫藥高新區市場監管局依法責令其改正銷售侵犯註冊商標專用權商品的行為。但其銷售不符合保障人體健康和人身、財產安全的標準和要求的工業產品的違法行為，屬在公共衛生事件期間實施的違法行為，依法應給予從重處罰。當事人對此也表示認可。此案的順利查辦，體現了處罰與教育相結合的原則，較好地解決了行政違法行為競合的問題。
□江蘇省泰州醫藥高新區市場監管局 呂 碩 崔明曉