李加祥
一個規定是處以10萬元以上100萬元以下罰款，情節嚴重的責令停業、關閉。另一個規定是處以2萬元以上20萬元以下的罰款，拒不改正的，責令停產整治。由於二者差別很大，實踐中，自2016年1月1日新的《大氣汙染防治法》修訂施行以來，對該法第99條與第108條「競合」，到底該如何適用爭議不斷，這其中涉及很多基礎性問題，筆者結合具體執法案例試著略作分析。
1 同一個案情，三種處罰觀點
某生態環境局執法人員對某機械製造企業實施檢查時，發現其噴漆房正在進行噴漆作業，噴漆作業時大門未關閉，環評批覆文件要求配套的廢氣治理設施未運行，導致揮發性有機物廢氣直排外環境，進一步核實證實，上述廢氣治理設施活性炭和風機連接的管道部分缺失已有十餘天時間。
對該違法行為如何適用法律，產生了以下三種觀點。
第一種觀點認為，這種情況構成法條競合，應當適用處罰較重的法條即《大氣汙染防治法》第99條予以處罰。
第二種觀點認為，應適用特別規定優於普通規定的規則解決，也就是依據《大氣汙染防治法》第108條予以處罰。
第三種觀點認為，應採取有利於當事人的原則解決這兩個法條的適用衝突，也就是應當適用《大氣汙染防治法》第108條的規定予以處罰。
2 本案中違法行為的法律適用應採取什麼規則 ？
對於行政違法行為人的「事數」認定，行政法學上研究並不充分，但可以借鑑刑法學理論的「罪數」進行分析。通過分析當事人的行為和現有法律規定，我們基本可以這樣判斷：
第一，當事人實施了噴漆作業這一個行為。第二，存在一個符合違法構成的事實，即揮發性有機物廢氣產生時，廢氣處理設施沒有正常運行。第三，該違法行為僅侵害了一個法益，廢氣處理設施沒有正常運行，導致揮發性有機物廢氣直排外環境。第四，該違法行為表面上符合《大氣汙染防治法》第99條和第108條規定的法律責任。第五，通過不正常運行大氣汙染防治設施等逃避監管的方式排放大氣汙染物行為，與未按照規定安裝、使用汙染防治設施行為，所符合的《大氣汙染防治法》第99條和第108條之間存在某種邏輯關係。第六，對該行為最終只能適用一個法條因而排除另一法條的適用。第七，屬於單純的「一事」。
如果上述認定沒有錯誤的話，對本案中當事人實施的違法行為如何適用法律實際上構成了「法條競合」，即一個行為符合了數個法條規定的違法構成，但從數個法條之間的邏輯關係來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。
前述第一種觀點認為，法條競合，應當適用處罰較重的法條，筆者認為這種觀點混淆了法條競合和想像競合，借用刑法學理論，前者是「單純的一罪」，適用特別法條優於普通法條，後者是「科刑的一罪」，它不僅存在數個法益侵害，而且應當被評價為數罪，也應當被適用數個條文，只是按照其中較重的責任處罰而已。
原環境保護總局在《關於對同一行為違反不同法規實施行政處罰時適用法規問題的復函》中認為，「在人口集中地區和其他依法需要特殊保護的區域內,焚燒高濃度醫藥廢液，該行為同時違反《固體廢物汙染環境防治法》和《大氣汙染防治法》的有關規定。按照《行政處罰法》第24條關於『對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰』的規定，環保部門對違法行為人可依照兩種法律規定中處罰較重的規定，定性處罰。」
本案中當事人的行為是「單純的一罪」，而上述復函中針對的行為是「科刑的一罪」，並非一事。
3 當事人的行為如何適用「法條競合」？
前述第二種觀點認為，《大氣汙染防治法》第20條和第99條是一般規定，《大氣汙染防治法》第45條和第108條是特別規定，當事人的行為應當適用第108條而不是第99條、第123條和《環境保護法》第63條的規定。
問題出來了，如果甲企業通過不正常運行汙染防治設施排放煙塵、氮氧化物，適用第99條被頂格處罰100萬，而乙企業不按照規定使用汙染防治設施排放揮發性有機物，適用第108條被頂格處罰20萬元，鑑於部分揮發性有機物本身具有致癌、致畸、致突變的強烈毒性，這顯然不符合大氣法修訂時加強揮發性有機物排放管制的立法本意，對排放非揮發性有機物的企業也顯失公正。
法條競合的基本類型是特別關係，它的主要特徵是：甲法條記載了乙法條的全部特徵（或要素），但同時至少還包含一個進一步的特別特徵（或要素）使之與乙法條相區別，其中的甲法條是特別法條，乙法條是普通法條。對於特別關係，可以嚴格地採取特別法優於普通法條的原則。
我們分析後發現，對於通過不正常運行汙染處理設施的方式排放揮發性有機物行為而言，第45條其實是普通法條，因為它只有「未按照規定使用汙染防治設施」的特徵，但是，第20條不僅有「未按照規定使用汙染防治設施」，還有「逃避監管」的特徵，它才是特別法條。噹噹事人只有「未按照規定使用汙染防治設施」這種客觀表象時，符合普通規定的第45條和第108條，當其具有了「逃避監管」的主觀故意時，就上升適用第20條和第99條。
4 能否採用「有利於當事人」規則解決適用衝突？
「有利於當事人」規則原來更多在刑事訴訟中出現，現在行政執法、行政訴訟中也逐漸得到重視，這個規則主要出現在兩種情況下，一是在「事實不清」或對事實有疑問的情況下，採取「有利於當事人」的判斷規則；第二種情況是法的溯及力（是否溯及既往的效力），即新法生效後對它生效前未經處罰或處罰未確定的行為是否具有追溯效力，一般採取有利於當事人的從舊兼從輕的原則。
但是，本案中上述兩種情況均不存在，只是存在法律規範適用衝突，適用衝突規則解決即可，如上位法優於下位法、特別法條優於普通法條、後法優於前法等等。
綜上，當事人廢氣處理設施部分管道破裂，長時間未予維修，導致揮發性有機物廢氣直排外環境，且無免責事由，屬於《大氣汙染防治法》第20條規定的「通過不正常運行大氣汙染防治設施等逃避監管的方式排放大氣汙染物」，應依據該法第99條實施處罰，被責令改正拒不改正的，依照該法第123條的規定實施按日計罰，並可依據《環境保護法》第63條的規定將案件移送公安機關建議對有關人員適用行政拘留。
對於《大氣汙染防治法》第20條、第99條中「逃避監管」的認定，是執法實務中的難點，對執法人員調查取證能力提出了更高要求，筆者建議可以按照以下規則認定：
日常生產過程中，關閉或未開啟廢氣處理設施，導致揮發性有機物廢氣直排；設置廢氣直排的旁路設施；偽造廢氣處理設施運行記錄等，可以認定為直接故意；如果當事人已經發現了設施故障，但沒有在合理期限內排除障礙，繼續實施生產行為，放任揮發性有機物排放，或該更換活性炭未更換，長時間未對廢氣處理設施的運行情況進行檢查，導致廢氣處理設施處理效果達不到要求的，可以推定其放任故意。
如果無法證明當事人具有主觀故意的，建議再區分當事人是否具有過失，如果確有證據證明具有過失的，比如，沒有嚴格執行巡檢制度，能夠發現設施故障而沒有及時發現的，設施運行效果沒有達到技術規範要求但沒有及時進行整改的，員工誤操作或者員工對操作規程不熟悉導致的不正常運行，企業未發現也未停止生產，可以依據第108條實施處罰。
如果當事人既不具有故意也不具有過失，比如，當事人已經按照巡檢要求巡檢，沒有正常運行的原因是設施突發故障，發現後也按照相關應急預案採取了停產、搶修等措施，沒有造成環境危害後果的，則可以依據《行政處罰法》第27條和《關於進一步規範適用環境行政處罰自由裁量權的指導意見》有關規定免予處罰。
作者單位：北京大成（蘇州）律師事務所