對想像競合犯該如何定罪

2021-01-07 中國法院網

對想像競合犯該如何定罪

—兼談對《刑法》第204條的理解

2003-08-12 16:10:17 | 來源：來源：中國法院網 | 作者：蔡 巧 珍

　　所謂想像競合犯，亦稱想像數罪，是指行為人基於一個罪過，實施一個危害行為，而觸犯兩個以上數個罪名的犯罪形態。想像競合犯作為一種在司法實踐中時常發生的犯罪形態，具有兩個主要特徵或必備要件：（1）行為人只實施了一個行為；（2）一個行為觸犯了數個罪名。在罪數的理論中，想像競合犯屬於實質的一罪。因此，對於想像競合犯的處斷，我國刑法理論界通說主張「從一重處斷」原則，即依照行為觸犯的數個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑，而不實行數罪併罰。

　　對於想像競合犯，日本《刑法》第54條明文加以規定：「一個行為同時觸犯兩個以上罪……按照最重的刑罰處斷」。我國《刑法》在總則篇沒有明文規定想像競合犯及其處斷原則，但在分則的一些條款中明確肯定了這一原則，如第329條第1款規定了搶奪、竊取國有檔案罪，第2款規定了擅自出賣、轉讓國有檔案罪，第3款規定「有前兩款行為，同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」我國的司法解釋也一再默示了想像競合犯「從一重處斷」的原則。如1998年11月4日最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第12條第5項規定，實施盜竊犯罪，造成公私財務損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰。

　　但我國《刑法》關於想像競合犯「從一重處斷」原則的適用顯然存在弦外之音。《刑法》第204條便是個例外。該法條第2款規定，納稅人繳納稅款後，採取前款規定的欺騙方法（假報出口或者其他欺騙手段），騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規定（偷稅罪）定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規定處罰。對此法條的理解要分兩部分，一是所騙退稅款正好等於繳納的稅款的，這種情況應定為偷稅罪；二是所騙退稅款超過繳納稅款的，則應分別定為兩罪，實行數罪併罰。比如，某外貿公司在繳納了100萬元的稅款後，採取虛報出口的手段，騙得稅務機關退稅180萬元。對該案的處理，嚴格依法定罪處罰，則應該認定其中騙取的100萬為偷稅罪，其餘80萬則應定為騙取出口退稅罪。

　　筆者認為，該法條的規定有悖「從一重處罰」的原則。首先，納稅人繳納稅款後，以欺騙手段騙取出口退稅的行為，完全符合想像競合犯的特徵。其次，偷稅罪最高刑為七年以下有期徒刑，騙取出口退稅罪最高刑為十年以上有期徒刑或無期徒刑。司法界和理論界認為法定刑高者為重罪，法定刑低者為輕罪。第204條第2款規定，騙取所繳納稅款的，依偷稅罪定罪處罰，而偷稅罪與騙取出口退稅罪相比，應該是輕罪。這顯然違背了「從一重處斷」的原則。第204條第2款還規定，所騙退稅款超過繳納稅款的，應當分別認定為偷稅罪和騙取出口退稅罪，實行數罪併罰。這就完全否定了想像競合犯屬於實質一罪的理論，顯然也違反了「從一重處斷」的原則。當然，「從一重處斷」只是一個法學理論上的原則和概念，在現行刑法中並沒有明文加以規定。但筆者以為，第204條的規定，與罪刑相適應原則這一刑法基本原則也明顯不相一致。因為任何犯罪形態都應以其罪質為基礎，在罪刑相適應原則的制約下達到罪質與罪責之間的均衡和等價。第204條所調整的行為完全屬於想像競合犯的範疇，其本質是一罪的形態，因此按照數罪併罰的規定來進行處罰是值得商榷的。

（作者單位：江蘇省揚中市人民法院）

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    2小時後甲回來，見乙不在（乙喝下該茶水後因事外出），便取走乙2萬元現金。甲的行為成立搶劫罪與盜竊罪的想像競合犯D．國家工作人員甲收受境外組織的3萬美元後，將國家秘密非法提供給該組織。本案中，甲的行為應是非法拘禁罪與綁架罪的法條競合，涉及想像競合犯和法條競合犯的區別。想像競合犯往往一行為侵犯數法益，法條競合犯往往一行為觸犯數法條，數法條在法益上往往具有包容或交叉關係。非法拘禁罪和綁架罪侵犯的法益有相同之處，都包括被害人的自由，所以，二者不是想像競合關係，而是法條競合關係，相對於非法拘禁罪而言，綁架罪屬於特別法，應優先適用綁架罪。
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    》2016年第一期（注釋略） 核心提示：法條競合與想像競合都適用於一個行為觸犯數個罪名的情形，但法條競合的適用規則是特別法優於普通法，而想像競合的適用規則是從一重處斷，因此對一個行為是評價為想像競合還是法條競合不僅會影響定罪，而且會影響量刑。
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    （2）補充關係：基本的法條與其補充的法條競合時，依基本規定優於補充規定的原則，只應受基本規定的支配。（3）吸收關係：乃一犯罪事實之內涵，當然包含另一犯罪事實之內涵者，則後者已包含於前者，故為前者所吸收。吸收之情形如下：a：實害行為吸收危險行為。