被害人的虛假承諾:特殊的緊急避險

被害人的虛假承諾：特殊的緊急避險

——從一則案例談起

2005-05-08 14:20:45 | 來源：中國法院網 | 作者：付建國 周玉文

　　摘要：在受到違法犯罪行為的不法侵害時，被害人為避免更大的損害做出的同意侵害人實施有別於先前那種侵害行為的承諾，對這種特殊的緊急避險與被害人承諾合二為一的行為如何認定，尤其是對侵害人在被害人承諾後實施的損害行為如何認定，理論界及實務界鮮有研究，作者進行了初步探討並提出了自己的觀點。

　　關鍵詞：被害人 承諾 緊急避險 認定

　　在實際生活中，有這樣一種特殊的緊急避險，那就是被害人在被侵害過程中為了減輕損害而對侵害人做出了一種特殊的承諾。我們還是先看一個實際案例：年輕的秦某某是一名皮膚性病科的主任醫生，其丈夫李義的好友江某患了性病，李義將江某介紹給了秦醫生診治，幾次接觸後，江某對秦醫生高超的醫術，以及她那身材豐滿、風韻尤存的外貌，以及充滿成熟少婦的魅力的一舉一動，由佩服、喜歡以至到迷戀。在2001年11月晚間的一天，李義到外地出差，江某又藉故去了秦醫生家，閒聊了一會兒，江某乘秦醫生不備，一把抱住秦醫生將其按倒在沙發上，將其上衣、裙子全部撕掉；為防止反抗，又用裙帶捆住秦醫生的雙手，並將房間走廊連接外面的大門從裡面鎖死，又掏出一把鋒利的水果刀在秦醫生面前晃了兩下，恐嚇並威脅道：「如果好好配合，讓我好好地玩一次，啥說的沒有；不然，我是一不做二不休，你看著辦！」秦醫生冷靜下來，她清楚今晚是逃不過江某的強暴了，但是作為一名醫生，她更清楚傳染性病的後果，於是，她假裝就範，求饒地對江某說：「好吧，你別急，但你得答應我一個條件。」「什麼條件」江某問道，秦醫生咬緊牙關說：「你的病我知道，我家的抽屜裡有安全套，你取來套上吧┈」。秦醫生絕望地閉上眼睛，一場慘痛的姦淫就這樣發生了①。

　　在上述案例中，我們說秦醫生的行為是一種緊急避險，她選擇了一種損害較小的合法權益，保全了一種較大的合法權益，這種避險行為符合緊急避險的構成要件，但這又是一種特殊的緊急避險，它與一般的緊急避險所不同的是：這裡損失的權益和保全的權益都歸屬緊急避險人所享有和支配，並且其危險的來源是由而且也只能由不法侵害人的不法侵害行為所引起，其損害是經被害人承諾後由引起該危險的不法侵害人實施。再從被害人承諾的角度看，被害人承諾行為作為刑法理論上一種阻卻違法的行為，一般認為應當具備：承諾人對承諾處分的事項具有處分權；承諾人具有承諾能力；承諾發生的時間是在行為前或行為中；承諾具有真實性，是其內心真實的意思表示等要件②。而我們這裡所說的虛假承諾所欠缺的只是承諾的真實性，其他要件都是相同的。為了更準確認定這種特殊的緊急避險--被害人虛假承諾的避險行為，我們下面再從其構成要件方面做進一步分析：

　　（一）必須有不法侵害的行為存在。這裡的不法侵害是指來自於他人故意實施的違法或犯罪行為，因為如果沒有不法侵害行為人先前的侵害行為，這是與一般的緊急避險、通常的被害人承諾的一個重要區別。行為人的先前行為雖有不當，如果達不到違法犯罪的侵害程度，則不屬於這種情況。例如，甲男與乙女談戀愛，乙女發現甲男以前有過女朋友，並仍對前女友有深深的愛意和眷戀，還一直珍藏保留著前女友贈與他的價值很貴重的信物。乙女便威脅甲男說：「你如果不燒掉這件信物，我們就一刀兩斷，各奔前程。」甲男為保持與乙女的戀愛關係，忍痛燒掉了前女友所贈的價值上萬元的信物。這裡，乙提出讓甲男燒掉信物的行為即不是違法行為，也不是犯罪行為。對此，也就沒有進行法律上評論的必要。

　　（二）所面臨的不法侵害是急迫的，不做某種犧牲又是無法擺脫的。前例中的秦醫生的處境就明顯屬於這種情況。如果雖然受到了不法侵害，但並不急迫，有機會或者條件通過其他途徑得以解決、救濟的，例如，某丙欠某丁（女）數萬元錢，某丙有錢但就是賴著不還，某丁為討債，承諾並與某丙發生性關係後，某丙才將錢還給某丁。這種情況也不構成緊急避險的虛假承諾。但要注意的是，對於是否急迫的認定不可過嚴，要以當時的具體情況和被害人的認識能力為主要標準。例如，對於脅迫的認定，可參照對強姦罪的認定，具有優勢地位者以解除工作、斷絕生活來源等相要挾，使婦女忍辱被奸的，應當認定為強姦罪③。尤其是對於處於弱勢地位的被害人的認識能力更不能要求過嚴。

　　（三）承諾的目的是為了保全自己的合法利益。如果是為了保全自己非法利益或者其他不正當利益不得不做出的承諾也不屬於這種情況。例如，為了避免所製售的假冒偽劣產品或有毒有害食品被執法機關罰沒而向執法人員送去金錢，或者主動給執法人員送去性賄賂等，也不可能是我們這裡所講的特殊的緊急避險。

　　（四）承諾人的承諾必是違心的，並非是承諾人真實意思的表示。這種承諾雖具有承諾的外觀形式，甚至可能還是承諾人主動提出、懇求的，但這只不過是不得已而為之的。上例中秦醫生的承諾即具有典型性。假如上例中的秦醫生有與江某發生性關係的願望，江某提出後，她不過是順應罷了，這也不屬於虛假承諾。

　　我們了解、把握避險人這種特殊的緊急避險與虛假承諾合二為一的行為，其目的是要分析和認定引起這種特殊緊急避險--虛假承諾行為的不法侵害人在其虛假承諾前後的行為性質，以便做出正確處理。筆者認為，由不法侵權行為人引起的這種特殊的緊急避險--虛假承諾行為，一般不能夠改變不法侵權人違法和犯罪的性質，但有可能影響到罪名，影響到犯罪的情節。如在前例中，雖秦醫生有承諾，但並不能因此些改變江某強姦罪的犯罪性質，因為很明顯，江某對秦醫生有脅迫行為，但也確實是因為江某接受同意了秦醫生的承諾，使強姦罪的危害結果減少了一些，也反映了江某的主觀惡性並不十分惡劣，這一點在量刑時不能不考慮。因此，可以對江某的強姦罪從這一實際情況出發，考慮從輕處罰。上述案例中即對江某以強姦罪定罪，判處有期徒刑10年①。筆者認為對其定性是正確的，但量刑有些重了。也有的不法侵害行為經被害人承諾後可以引起犯罪性質的改變，例如，某甲（男）在一天夜晚，在一陋巷內要攔路搶劫某乙（女），某乙身上帶有巨額現金，為保住現金，她哄騙並哀求某甲說，自己身上只帶了幾十塊錢，是因急事去外地的坐車錢，但表示願意與其交個朋友，還表示可以和甲發生性關係，某甲見某乙長得天生麗質，便同意不再搶劫，於是，與某乙發生了性關係。在本案中，某甲先前的搶劫行為介入某乙的虛假承諾後便由搶劫罪變成了強姦罪，這應當認為是強姦罪中脅迫的一種特殊形式。在司法實踐中，也有的是先有行為人較輕的違法犯罪行為由於介入被害人的承諾後，轉變為較重的違法犯罪行為，例如，由敲詐勒索、非法拘禁、報復陷害等違法犯罪行為經被害人虛假承諾後改變為強姦罪、綁架罪等，對這種由較輕的犯罪轉變為輕重的犯罪的，可以認為犯罪人情節較輕來看待。因就這類案例來說，一般脅迫的程度或者說犯罪情節較輕，並且這裡邊也介入了被害人的原因或者說因素後才使犯罪發展到較嚴重的程度，因此，在對犯罪人量刑時可以考慮酌情從輕或減輕處罰。

　　要注意的是，在認定這類犯罪時，要把犯罪人在被害人承諾前後的行為作為一個整體來看待，而不能分割開來，要看到這是一個發展過程，如果僅僅看到被害人的承諾，將不法侵害人承諾前後的行為分割開來就難以認定其行為的違法犯罪性質。當然，如果構成了強姦犯罪，但後來又通姦，在司法實踐中，對於「先強姦，後通姦」的性質，通常不追究行為人先前強姦行為的刑事責任。這是因為：「從保護該婦女和穩定社會關係兩個角度出發，沒有再追究行為人強姦罪責的必要。這是對強姦犯罪的一種特殊處理方式，在法學理論界和實務界已形成共識④。這可以說是因為被害人事後一種特別形式的承諾--與侵害人通姦，對其先前的犯罪--強姦再無追究的必要，這是一個特例。而對於強姦罪以外的犯罪則不能因為事後被害人的同意或者諒解，而改變行為人先前行為的違法犯罪的性質。例如，不能因被害人事後說：「我同意行為人當時的搶劫行為」或者說：「我同意行為人對我當時的傷害行為」而改變行為人當時的行為的違法犯罪的性質，甚至二人事後成為好朋友，或者結為夫妻。行為人先前的行為性質構成犯罪的仍應追究其責任，負相應罪責，我國刑法學界對此問題的意見也是一致的⑤。這一點對於特殊的緊急避險--虛假承諾行為條件下的犯罪也同樣適用，犯罪完成以後的，被害人的真實承諾無法改變受侵害時的虛假承諾。

參考文獻：

① 時光： 特殊案情惹爭議 《生活文摘報》2002年7月16日，第4版

② 黃京平 杜強：被害人承諾成立要件的比較分析《河南省政法管理幹部學院學報》2003（2）81-86

③ 向朝陽主編：《中國刑法學教程》四川大學出版社 2002年11月第1版， 第335頁。

④ 趙秉志： 《刑法新教程》中國人民大學出版社 2001年版 第626頁。

⑤ 高銘喧 ：《刑法學原理》中國人民大學出版社 1993年版 第255頁。

作者單位：

黑龍江省虎林市人民法院

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