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王新平 浙江新平律師事務所
寫在開篇：
作為一位律師，怎樣才能在法庭內外為當事人爭取最大程度的利益？熟稔掌握和運用各種專業技能，是律師為委託人提供優質法律服務、通向執業成功之路的最佳策略。特別是在參與訴訟的過程中，從訴訟請求到案件事實，到法律關係、法律責任的判斷，證據是一切主張的前提和基礎。可以說，沒有了證據，主張、觀點和請求就會成為無本之木、無源之水。
證據，就是打開勝訴之門的那一把鑰匙。
第六講 經驗法則 · 上
我在《漫談律師如何成長成才》一文中提出，律師要注重法學理論、職業道德、社會倫理、個人情商四種素養。其中的社會倫理素養，是指律師要兼備社會常識和道德倫理，要有一定社會經驗的積累。
為什麼強調這個？
法律人判斷案件的標準有兩類知識：一類是法律基本原理；另一類是社會生活經驗，也即平常所謂的社會生活常識、常理、常情。
結合經驗法則這個話題，我們先來回顧一下幾個法律條文：
《刑訴法解釋》第75條第2款規定：「證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。」
兩高三部《辦理死刑案件證據規定》第5條規定：「辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。證據確實、充分是指：……（五）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。」
《行政訴訟證據規定》第54條規定：「法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關係，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。」
《民訴法解釋》第105條規定：「人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，並公開判斷的理由和結果。」
上述條文中所指的一般生活經驗、經驗規則、日常生活經驗法則，雖然用詞不同，但其實就是指經驗法則。司法語境下的經驗法則到底是什麼？教科書大多是這樣定義的：經驗法則是指人們從生活經驗中總結和歸納出的關於事物因果關係或事物狀態的知識。
經驗法則在我國三大訴訟領域均有相應規定，但它是個高度抽象的概念，有人比喻它像幽靈一樣在法律中四處徘徊。由於生活基本規則是由常識、常理、常情組成，所以經驗法則轉換「畫皮」，以常理、常情等面目出現。
例如，《刑訴法解釋》第80條規定，對被告人供述和辯解應當著重審查，被告人的辯解內容是否符合案情和常理，有無矛盾。最高法院《民間借貸規定》第19條羅列了民間借貸虛假訴訟的判斷標準，其中第2項規定：「出借人起訴所依據的事實和理由明顯不符合常理。」不符合常理，意味著違背經驗法則。根據經驗法則判斷，就是判斷作出這樣的理解或認定是否符合人們的生活常識、常理、常情等經驗性知識。這樣來理解經驗法則，不至於空洞無際。
下面，我們就來具體聊聊經驗法則即常識、常理、常情。
一、常識、常理、常情
首先，我們得了解常識、常理、常情這三個概念。何謂常識？按《現代漢語詞典》釋義，是指普通的知識，分為生活常識、科學常識、政治常識等。舉一些簡單的例子，水往低處流，吸菸有害健康，人都會死亡，細菌可以通過空氣傳播，這些都屬於常識。
《民訴法解釋》第93條規定，對於自然規律、眾所周知的事實，當事人無須舉證證明。也許有人會問，常識與自然規律、眾所周知的事實之間有無區別？我認為，常識與自然規律之間有時發生競合，比如水往低處流，人都會死亡，這既是常識，也是自然規律。此時，我們應當優先適用自然規律，以免除己方的舉證責任，因為自然規律不允許對方當事人提供反證。
常識與眾所周知的事實之間也存在交叉現象，但不完全相同。比如：汽油是易燃物品是眾所周知的事實，也是生活常識，但汽油的著火臨界溫度則為科學常識或經驗法則，而非眾所周知的事實；每天有24個小時是眾所周知的事實，也是一個生活常識，而每隔19年時間將多出1秒則是科學常識或經驗法則；吸菸有害健康是眾所周知的事實，但吸菸有害健康的機理則是科學常識或經驗法則。
如上所說，眾所周知的事實與生活常識基本相當，可以做同一理解。對於某一事實是否為眾所周知的事實或是否為生活常識的判斷，一般依靠法官的內心確信，但當事人可以提供相反證據予以反駁。
何謂常理？常理是指通常的道理，這是《現代漢語詞典》的釋義。比如親戚好友生病住院，我們應該去看望。為什麼要去看望？因為按照常理理應如此。如果說常識是顯而易見的知識，則常理是需要一定的思考或分析才能形成的知識。
何謂常情？《現代漢語詞典》的釋義是指通常的心情或情理。如「慕富貴者，人之常情也。」（明·趙弼《趙氏伯仲友義傳》）羨慕榮華富貴，這是人們通常具有的心情。相比較，常理側重於理性，常情側重於感性。
據上，常識、常理、常情這三個概念既有聯繫也有區別。如果要做一下簡要的區分就是：常識，是一般人所理應擁有的知識，即普遍的社會生活知識（基本知識）；常理，是一般人所明曉的事理，即普遍的社會生活道理（基本道理）；常情，是一般人所懷有的情感，即普遍的社會生活情感（基本情感）。
常識、常理、常情，歸根到底就是合理性問題，就是是否符合普羅大眾的認知和觀感。
「合法不合理」——在社會生活中，尤其是在司法實踐中，會經常聽到這樣的說法。「合法不合理」，即合法但不合乎常識、常理或常情。
二、常識、常理、常情之功效
常識、常理、常情在我們辦案中有什麼作用？根據我的總結，主要有以下幾方面的功效。
1 . 正確理解法律概念的基礎
儘管每個人的職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等不完全一樣，對法律規範的認識、理解和運用程度也不完全一樣。但無論如何，有一點是共通的，那就是，一個人的成長，離不開對日常生活知識的掌握、生活經驗的積累。常識、常理、常情不但是每個人認識社會的基礎，也是正確理解和適用法律的基礎。美國聯邦最高法院大法官霍姆斯有句「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗」的至理名言，在我國法律界廣為傳誦。
法律人不了解社會、通達人情、洞明世事，沒有一定的社會經驗，在辦案中就難以作出正當的判斷。
先以轟動一時的「麻旦旦處女嫖娼案」為例：
2001年1月8日晚，陝西省涇陽縣蔣路鄉派出所民警與聘用司機來到該鄉一家美容美髮店，將正在看電視的19歲少女麻旦旦帶回派出所訊問，要求她承認有賣淫行為。麻旦旦拒絕指控後，受到威脅、恫嚇、猥褻、毆打並被背銬在籃球架杆上。非法訊問23小時後，1月9日，涇陽縣公安局出具了一份治安管理處罰裁決書，該裁決書以「嫖娼」為由決定對麻旦旦拘留15天，少女麻旦旦在裁決書中被寫成了「男」。
為證明清白，麻旦旦自己去醫院做了檢查，證明自己還是處女。2月9日，鹹陽市公安局有關人員將麻旦旦帶到醫院，醫院再次證明麻旦旦是處女，鹹陽市公安局遂撤銷了涇陽縣公安局的錯誤裁決。
此後，麻旦旦將涇陽縣、鹹陽市兩級公安局告上法院，要求賠償精神損失費500萬元。5月19日，鹹陽市秦都區法院一審判決賠償74元。
2001年12月11日，陝西省鹹陽市中級法院經過審理，判令涇陽縣公安局支付麻旦旦違法限制人身自由兩天的賠償金74.66元，加上醫療費、交通費、住宿費以及180天的誤工費共9135元整。同時駁回麻旦旦要求的500萬元精神傷害賠償和公安局在媒體上公開道歉等訴訟請求。受害者麻旦旦在滬經過多名心理、精神病學專家的「旅遊快樂療法」治療後，身心逐步得到康復。與此同時，上海浦東一家國有公司正式錄取麻旦旦為公司的員工。為此麻旦旦還特意改換姓名，開始了她全新的生活。
「麻旦旦處女嫖娼案」，人們之所以覺得涇陽縣公安局的處罰決定荒唐，是因為「女性」絕不可能是「嫖娼」這種違法行為的主體，這就是一種生活常識。
司法實踐中，藉助於常識、常理、常情正確理解和適用法律的案例並不鮮見。如有這樣一個案例：
林某將房屋出賣給江某，雙方籤訂了房屋買賣合同，後來雙方為買賣房屋是否包括窗門發生爭執。林某說，我只將房屋賣給你，並沒有將窗門賣給你。江某說，房屋當然包括窗門，既然沒有約定出賣房屋不包括窗門，則窗門當然在內。
我國《物權法》沒有規定物的整體和部分之間的法律規則。從法理角度看，物的構成部分即物之成分可分為必要組成部分與非必要組成部分。必要組成部分不能分離，不得獨立作為物權的客體，房屋的棟梁、石牆均屬之；非必要組成部分，可單獨作為物權的客體。關於必要組成部分與整體之間的關係，在法律上的規則是：在當事人沒有另行約定時，必要組成部分隨同整體移轉。
窗門，屬於房屋非必要組成部分，但認定買賣房屋不包括窗門是否不合理？
按照買賣合同的原理，買賣合同的標的物應當符合其通常的用途。何謂通常的用途？房屋是供人居住生活的，有窗門能夠供人呼吸新鮮空氣是居住使用的必要條件，這是不言而明的常識，無須在合同中另行約定。因此，我們可以說，林某關於買賣房屋不包括窗門的主張，違背了起碼的生活常識，沒有正確地理解和適用法律，因而不能支持。
2 . 對證據採信與否進行評價
美國大法官卡多佐有句名言，「最經常與爭議相連的不是法律而是事實」，指出司法實踐中日常遇到所謂疑難案件大多是事實、證據存疑的案件，而證據的判斷、事實的認定離不開經驗法則。不管是法官、檢察官、警官、律師，在驗證某一假設事實能否站得住腳時，常識、常理、常情就起到重要的檢驗作用。
一個假設事實要想經得起驗證，它首先得遵循常識、常理、常情，符合大多數人的日常生活經驗。
還是以「麻旦旦處女嫖娼案」為例。麻旦旦在詢問筆錄中承認自己賣淫，嗣後她翻供，說自己是被逼承認的，實際上沒有賣淫。經醫生檢驗，麻旦旦是處女。若她從事賣淫行為，怎麼會是處女？也許有人會說，賣淫未必就要發生性關係，但這種情形畢竟是例外。從認證的角度來看，麻旦旦在詢問筆錄中的自認，明顯有違生活常理，故難以採信。
20世紀末美國的辛普森殺人案非常有名。陪審團之所以認定辛普森無罪，其中一個重要因素是警方提供的重要的證據血手套，明顯小於辛普森的手，無法順利地戴到辛普森手上。陪審團認為，一個人是不可能戴一雙明顯小於自己的手套的。所以，依據生活常識，結合其他證據，裁定辛普森無罪。
紹興仲裁委員會受理過這樣一個案件：劉某經營菸酒副食品生意，因需要資金，多次向李某借款。劉某邊借邊還，在2011年10月15日雙方進行結算時發生糾紛。原因是：李某拿出的劉某出具的借條上表明劉某借了李某25000而未歸還，而劉某則提出已於2010年8月15日歸還李某25000元，且在原借條的左下角註明了。雙方為此爭執不下，於是要求仲裁。李某出示借條原件進行舉證時，該借條有幾條明顯的摺痕，左下角缺損，有幾個字地方稍微有注水的痕跡。李某解釋由於劉某拒絕還款，他將借條摺疊後長期放在褲後袋或衣袋中以便催討，導致借條被汗水浸溼而缺損。
仲裁庭審理後認為：按照生活常識，借條摺疊後放在衣袋或褲袋裡，汗水也只能慢慢地滲透，這樣，借條第一層達到糜爛的程度，汗水必然要滲進借條的第二層甚至第三層。可是，本借條除缺損部分外，其他地方基本保持完好。李某對借條缺損原因的解釋不符合常理，沒有說服力，難以令人置信。李某是借條的持有人，沒有妥善保管，導致借條缺損，現對借條的缺損又無法自圓其說，應承擔不利後果。因此，仲裁庭對劉某提出的已歸還李某25000元的事實予以確認。
這裡再介紹《裁判的經驗與方法》刊登的周培東訴江冬農行儲蓄合同糾紛案:
原告周培東在農業銀行營業廳用卡取錢時，因卡被人調換，周培東到營業廳掛失，營業員要求周提供卡號或者存摺號。但因記不清，只告訴了營業員身份證和密碼，被營業員拒絕。後周趕到開戶行掛失的時候，才知道卡裡的存款被人分四次盜取。原告提供的證人（自己僱傭的摩託車司機）證明自己在提出掛失請求的時候，農行營業員讓其去開戶行掛失，這是造成遲延掛失的原因。而被告的營業員卻出示彭小玲的證言證明，其已經及時提醒周培東在分理處掛失，但周培東拒絕。
法院在分析證據的時候指出：在借記卡被盜，卡內存款隨時有丟失風險的情況下，如果彭小玲的證言屬實，周培東何必捨近求遠地辦理掛失手續，故不能採信這個與常理相悖的證言。
上述案例的重要意義在於，審查判斷當事人的陳述及證人證言是否真實可靠，應當分析其內容是否符合常理。
如果當事人的陳述或證人證言的內容明顯不符合常理，又沒有作出合理的解釋，則證據的真實性存在疑問，虛假的可能性極大，不應採信。
最高法院公布的上訴人上海歐寶生物科技有限公司與被上訴人遼寧特萊維置業有限公司一案二審民事判決書［（2015）民二終字第324號］，被稱為最高法院認定虛假訴訟第一案。此案由最高法院審判委員會專職委員、第二巡迴法庭庭長胡云騰親任審判長。
在裁判文書的說理階段，法官詳細闡明了當事人在訴訟前後的諸多違背常理行為的分析，並對本案當事人是否存在惡意串通損害他人合法權益進行了精闢的分析。
想知道法官是如何精彩說理的嗎？一起來看裁判文書。
判決書全文洋洋灑灑15000多字，歸納了兩個焦點問題：一是兩個公司之間是否有關聯關係；二是雙方之間是否有真實借款。對於第二個焦點問題，靠什麼來分辨真假？法官進行了情理的推斷，從七個方面來證明借款關係的不真實：借款合意形成過程、借款的時間、借款的數額、資金往來、循環轉款問題、借款用途與合同相悖、訴訟與執行中的行為與日常經驗相悖。比如合意的形成，當事人記不清訂約的具體時間、過程、金額，法院說於理不合。
而其中最不合理的是第七個方面，歐寶公司起訴特萊維公司，向它追索欠款期間，仍給它劃款。這太不合理了。如果不是串通一氣，虛假訴訟，誰能這麼幹？
即使當事人抗辯為防控風險，歐寶公司就委派人員進入特萊維公司進行監督，也完全不能解釋這種行為的合理性。一審法院遼寧高院就是主要以這條理由認定虛假訴訟的。二審在此基礎上，又全面審查了雙方自身及交易過程的方方面面。
3 . 對意見證據是否排除進行檢驗
《民事訴訟證據規定》第57條規定，出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。《行政訴訟證據規定》第46條規定：「證人應當陳述其親歷的具體事實。證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的根據。」《刑訴法解釋》第75條第2款規定：「證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。」
這三條規定的是意見證據排除規則。意見證據是指證人證言中對爭議事實的想法、信念或推斷，以區別於證人對案件事實的親身感知本身。《民事訴訟證據規定》和《行政訴訟證據規定》對意見證據絕對排除，但《刑訴法解釋》並非絕對排除意見證據，而是採取了區別對待的原則，即特定情況下的證人意見證言也可作為訴訟證據。應該說，《刑訴法解釋》比之前的《民事訴訟證據規定》和《行政訴訟證據規定》更加科學。
例如，證人稱，「原被告之間籤訂的買賣合同合法有效」，「被告人的行為是正當防衛」。這種有關法律判斷的意見證據，不應當採納。如果證人的意見根據一般生活經驗判斷符合事實，就具有可採性。
如在一起交通肇事案中，與被告人同向行駛的司機李某作證稱，當時其以每小時70公裡的速度行駛，被告人駕車從後面高速超車。李某聽到被告人摩託車發動機聲音很大，推測被告人當時駕駛速度約每小時80公裡。這種推測性的意見不違背常識，具有經驗上的合理性，可以採納。
又如一起非法經營案中，曾出售盜版光碟給被告人的音像店店主王某作證稱，被告人常常到他店內購買盜版光碟。有幾次被告人以光碟質量不好為由要求調換，王某告訴被告人，以這種低價購買的只能是盜版片，質量都不好。王某據此稱，被告人知道自己購買的是盜版光碟。法庭據此認定被告人主觀上明知購買並出售的是盜版光碟。該案中，證人王某提供的最後一句證言，雖屬於意見證言，但符合常理，可作為證據使用。
可見，證人基於直觀感覺作出的猜測性、評論性、推斷性的判斷意見，在符合常識、常理、常情的情況下，也可以作為證據使用。
4 . 對法律行為進行合理性解釋
我做律師不久，辦理過一起民間借貸案。被告系原告的侄子，雙方都是溫嶺石塘人，文化程度都較低。被告向原告借款，借條上寫著：今借到壹佰元（註：不是規範的佰字，寫得有點像佰，有點像萬字加單人旁）。後雙方家庭發生糾葛，原告起訴到法院，要求被告歸還借款1萬元。被告辯稱，萬字沒有大寫，自己只向原告借款100元。溫嶺法院支持原告訴請。被告上訴，二審維持原判。
親戚間為區區100元立借條，雖然不能排除這種可能，但這種可能性微乎其微；而佰、仟都有單人旁，萬字加單人旁錯寫極有可能。因此，就社會經驗來看，被告對爭議佰字的解釋有違常理，該字的真實意思應解釋為萬。
梁慧星老師在一次講座中舉過一個成都法院審理的案例：
被告向原告出具欠條，確認欠原告貨款146000元，同時在欠條上註明：2002年10月19日止所有貨款已經結清。此後，被告向原告支付45000元，尚欠101000元未付。在訴訟中，被告主張：欠條上註明「所有貨款已經結清」，說明被告所欠貨款已經全部付清，請求法庭駁回原告的訴訟請求。原告反駁：欠條上註明「所有貨款已經結清」，是指已經結算清楚，而不是貨款已經付清。而且，被告不可能事後又向原告支付45000元。
梁老師說，這個案件可以用社會生活經驗進行推定。按照社會生活經驗，如果債務人付清了全部欠款，應當向債權人索回欠條，或者當面銷毀欠條，或者要求債權人出具收條，而不是在欠條上註明已經付清全部欠款字樣，再將欠條交付債權人保管；且被告的主張，與被告後來向原告支付45000元的事實不符，既然貨款已經全部付清，為什麼後來又支付45000元？法庭支持了原告的訴請，判決書寫道：被告主張貨款已經全部付清的抗辯，違背常理，不予採納，判決被告償還101000元欠款。所謂違背常理，就是違背社會生活經驗。
「結清」到底是什麼意思？
雙方對合同條款的理解有爭議，原告認為結清是指結算清楚，被告認為結清是指結算付清。所以我認為本案涉及合同條款的解釋問題，而不單是事實推定的問題。既然貨款已經結算付清，被告為何還向原告出具欠條？此舉顯然反常；更反常的是，出具欠條後被告又向原告支付了45000元。很顯然，被告對「結清」二字的解釋不合常理或情理，不應採信。
我國《合同法》第125條規定：「當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。」理論和實踐上稱之為文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋、誠信解釋規則。第一個案件可以運用習慣解釋和公平解釋規則。親戚間為區區100元打借條，不符合交易習慣，也不合理；佰、仟都有單人旁，萬字加單人旁錯寫很有可能，將該字解釋為萬，具有一定的合理性。
我國《合同法》沒有規定公平解釋規則，但學者們認為，誠信解釋規則中當然包含有公平解釋之意。所以，我們可以將公平解釋規則理解為誠信解釋規則下的具體解釋規則。
丹寧法官說過，「如果從字面解釋合同條款將導致不公平或不合理的結果時，你就必須用你的全部技巧——一個藝術家的技巧，避免這種不公正、不合理結果的出現。」這就是公平解釋的涵義。
第二個案件，我們譴責被告對合同條款的解釋不合常理或情理，其實不自覺地運用了公平解釋規則。此外，公平解釋規則下有一個「不利於合同起草方的解釋」或「不利於表意人的解釋」規則也可適用本案。當「結清」既可作結算清楚，又可作結算付清兩種解釋時，應採取對起草方或書寫方不利的解釋。「所有貨款已經結清」這幾個字是債務人書寫的，應對其作不利的解釋。
本系列主要內容，均摘自王新平律師所著《民事訴訟證據運用與實務技巧》一書，該書已於2017年11月由中國民主法制出版社公開出版。
王新平律師，浙江新平律師事務所主任，浙江省律協常務理事、台州市律師協會副會長、台州仲裁委員會首席仲裁員。曾獲「浙江省十大優秀律師」「浙江省模範黨員律師」「台州市十佳仲裁員」等榮譽。曾獲浙江省律師優秀論文評比一等獎，代理詞作為教學範文編入全國高等學校《司法文書寫作》教材；另撰有專著《激情與夢想》及專業文章50餘篇。
核校：簡牘
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