根據我國刑法第二十條第二款規定,防衛過當是指正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的情形。由此可見,正當防衛是否明顯超過必要限度造成重大損害,是正當防衛與防衛過當的主要區分。那麼,在司法實踐中應當如何判斷正當防衛是否明顯超過必要限度造成重大損害呢?筆者認為,對於防衛過當應當從以下兩個方面進行判斷:一是是否明顯超過必要限度;二是是否造成重大損害。也就是說,防衛過當是行為過當與結果過當的統一。因此,行為人的防衛措施雖明顯超過必要限度但防衛結果客觀上並未造成重大損害,或者防衛結果雖客觀上造成重大損害但防衛措施並未明顯超過必要限度,均不能認定為防衛過當。最高人民檢察院公布的第十二批指導性案例中陳某正當防衛案(檢例第45號)的「指導意見」明確指出:「刑法規定的限度條件是明顯超過必要限度造成重大損害,具體而言,行為人的防衛措施雖明顯超過必要限度但防衛結果客觀上並未造成重大損害,或者防衛結果雖客觀上造成重大損害但防衛措施並未明顯超過必要限度,均不能認定為防衛過當。」因此,對於唐雪案也應當從行為是否過當與結果是否過當這兩個方面進行考察:
第一,行為是否過當?在唐雪案中,在客觀上存在不法侵害,因而唐雪的行為屬於為保護本人的人身權利而實施的防衛行為。在司法實踐中判斷行為是否過當,應當考慮以下因素:
一是防衛行為的必要性。防衛行為具有對於不法侵害的反擊性和防禦性,在這個意義上,防衛行為在一定程度上具有被動性,以此區別於不法侵害的主動性。但防衛行為是否過當主要應當考察其是否為制止不法侵害所必要,只要是防衛所必要的行為就不能認為過當;
二是防衛行為的合理性。防衛行為之所以被刑法所肯定,是因為它的強度是在合理範圍內的,並沒有超過合理的限度。這裡的合理性主要根據在防衛特定情景下的具體案情進行考察,雖然防衛行為的合理性與不法侵害的對等性之間具有一定的關聯,但不能認為只有對等才是合理的,防衛行為的合理性應當考慮防衛人在實施正當防衛時候的主客觀等各種因素;
三是防衛行為的應激性。不法侵害作為一種主動的侵害行為,在通常情況下,侵害人都是在侵害動機支配下實施的。而防衛人面對不法侵害,是一種應激狀態下的反應。在當時的應激狀態下,防衛人對於防衛行為的控制力有所減弱,因而難以準確地把握防衛強度。對此,在司法實踐中認定防衛行為是否過當的時候,應當充分考慮防衛人的特殊環境。
在唐雪正當防衛案中,不法侵害人李德湘屬於酒後滋事,除了攔截過路車輛,挑釁、辱罵他人以外,還三番兩次到唐雪家中鬧事。甚至在2月9日凌晨1時,還不聽他人勸阻,持刀繼續到唐雪家門口叫囂。雖然李德湘是在酗酒的狀態下實施上述行為,但該行為在客觀上已經對他人的人身安全造成重大危險,並不影響對該行為實施正當防衛。李德湘的侵害行為從2月8日23時左右開始,一直延續到2月9日凌晨1時左右,前後持續時間長達兩個小時。在所發生的數次衝突中,都是李德湘首先挑釁,尤其是在2月9日0時以後,在唐雪家人已經入睡的情況下,李德湘手持菜刀砍唐雪家的大門,驚醒唐雪家人。在這種情況下,唐雪為防身,拿了兩把刀,其中一把是削果皮刀,另外一把是水果刀。唐雪出門以後,李德湘衝上去先踹了唐雪一腳。此時李德湘的菜刀已經被他人奪走,但對此唐雪並不知情。在這種情況下,唐雪反握水果刀朝李德湘揮舞,刺中李德湘右胸部,致其死亡。從整個事態發展來看,李德湘不僅是不法侵害的挑起者,而且也是事端升級和矛盾激化的責任人。唐雪完全是在迫不得已的情況下,為保護本人的人身權利而實施防衛。雖然在唐雪持刀對李德湘進行揮舞的時候,李德湘的菜刀已經被他人奪走,處於赤手空拳的狀態,但對於防衛行為是否超過正當防衛的必要限度不能機械地根據防衛工具與侵害工具是否對等進行判斷,而是應當綜合全案情況,對防衛行為是否必要以及防衛強度是否合理等進行考察。在本案中,唐雪的防衛行為是在當時情況下制止李德湘的不法侵害所必要的,尤其是考慮到李德湘深夜持刀上門進行不法侵害的特殊背景,筆者認為,唐雪的防衛行為沒有超過必要限度。
第二,結果是否過當?防衛行為的結果過當是指防衛行為造成不法侵害人重傷、死亡的結果,如果只是造成輕傷結果,根本就不存在結果過當的問題。在考察結果是否過當的時候,不能認為只要在客觀上造成了致使不法侵害人重傷、死亡結果,就可以認定為結果過當。我認為,對於結果過當應當考慮以下因素:
一是結果是否過當一般都存在與侵害結果對比的視角,但侵害結果沒有現實化,而防衛結果卻已經發生。在這種情況下,要將防衛結果與不法侵害可能造成的結果進行對比,以此確定結果是否過當;
二是結果是否過當不僅要與可能發生的侵害結果進行對比,而且應當考察這種結果是否為制止不法侵害所必要。在有些案件中,只要造成傷害結果就足以制止不法侵害,就沒有必要造成死亡的結果;
三是防衛行為是在十分緊迫的情況下所實施的,防衛人處於精神高度緊張的狀態,不可能像在心情平靜狀態一樣,能夠對結果具有準確的掌控和把握。在這種情況下,還要考察結果發生的具體情景。
在本案中,李德湘處於酒後神情混亂的精神狀態,雖然口頭威脅要殺死唐雪全家,但在主觀上是否一定想把唐雪家人殺死,並不能確定。因此,就結果對比而言,唐雪致使李德湘死亡似乎是過當的。在本案中,如果唐雪故意將李德湘殺死,則顯然屬於結果過當。但唐雪並不是故意致使李德湘死亡,而是在持刀向李德湘揮舞過程中刺中李德湘胸部,過失致使李德湘死亡。在這種情況下,本案是否屬於結果過當還是值得探討的。這裡涉及的問題是:結果過當究竟是客觀考察,還是應當結合防衛人的主觀心理進行考察。對此,筆者贊同結合防衛人主觀心理進行考察的觀點。因此,同樣是造成他人死傷結果,故意追求該結果和過失造成該結果,在刑法評價上應當加以區分。只有這樣,才能對防衛限度作出合理的判斷。基於以上分析,筆者認為,唐雪對李德湘的防衛行為,並不存在結果過當的情形。