2007-01-31 10:29:56 | 來源：中國法院網 | 作者：喻方德 塗國祥
我國關於探望權的立法狀況
自建國以來，我國始終沒有頒行民法典，也沒有制定系統的親屬法。隨著社會經濟的發展和體制的變更，帶來人們觀念上的巨大變化，社會的倫理道德、生活模式乃至家庭結構出現了多元化的趨勢，必然要有一個完整監督和充分保護未成年人的合法權益的法律制度。
我國關於探望權的規定，《民法通則》中「身份權」沒有探望權的內容。《收養法》第22條規定「收養人、送養人要求保守收養秘密的，其他人應當尊重其意願，不得洩露」，可以從中看出送養人不得以任何理由（如血緣）看望被送養的子女的痕跡。只有《婚姻法》中明確了探望權，但也僅只有1條的規定。由此觀之，我國對於父或母探望未成年子女的立法可謂簡單，少之又少，諸如對探望權的概念等沒有統一認識，對於不探望未成年子女的父或母，更沒有任何法律規定予此規範。加之我國親權制度和監護制度本身也不完整。因此，筆者認為有必要借鑑親屬法上身份權原理，結合我國的具體情況，完善探望權的法律制度。
探望權的概念和特徵
一、探望權的概念和性質
《現代漢語詞典》對「探望」一詞的解釋是「看望（多指遠道）」，可以看出這個解釋的內容包涵著濃厚的感情色彩。在我國的學術界和實務界，無論是傳統民法理論抑或現代民法理論都對探望權研究甚少，即便有些獵涉，也只是指出探望權的規定不完整，實踐中缺乏可操作性而已。對探望權概念的認識也不統一，如有的學者認為，探望權是指父母雙方離婚後，子女由一方撫養，另一方有探望子女的權利①；有的稱為探視子女權，即指離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探視子女的權利②；有的人認為，探望權也稱探視權，是指父母離婚後，不直接撫養子女的一方（即不直接負監護責任的一方），享有定期或不定期探望子女的權利③。筆者認為，探望權是指父或母對與不在身邊共同生活的未成年子女具有實施聯繫、了解和增加感情因素的所享有的權利或者情感利益。它包括如下的含義：
（一）父母雙方不在一起共同生活的事實；
（二）探望的對象僅是未成年子女（不包括喪失勞動能力的而需要父母撫養的成年子女），並且是不與探望權主體在一起生活的子女；
（三）探望的目的是為了與子女聯絡、了解情況和增加感情。
另外補充一點，探視作「看望」解釋的，多指看望病人。相比較而言，探望比探視更具有感情和貼切。因此，應將父或母看望子女的權利，稱為「探望權」。
由於產生探望的原因不同，探望有廣義和狹義之分。廣義上的探望包括父母的分居、離婚或者未成年子女被依法收養（如不完全收養）等的探望，狹義上的探望僅指婚姻法上所規定的父母離婚後的探望。本文僅指狹義上的探望。
關於探望權的性質，筆者認為應當將探望權視為一種權利，但具有特殊性，即探望權不是一種完全利己的權利，而是一種具有增加情感利益特點的權利，它是一種以法律的形式，為了子女的利益而行使的權利，更多地體現為一種義務，具有義務權的性質④。
二、探望權的要素
（一）探望權的主體。探望權的對象是指不在一起共同生活的未成年子女。基於社會倫理，父母對未成年子女當然享有探望權，而自然成為探望權的主體，不過，只有不與未成年子女共同生活時的父或母才是探望權人，包括了親生父母、養父母、盡了扶養義務的繼父母。值得注意的是，對於父母之外的祖父母、外祖父母和成年兄、姐，是否能基於親屬關係而享有探望權的主體資格呢？筆者認為，基於親子關係（即父母子女關係）產生的探望權，主要是為了增加未成年子女與不在身邊一起生活的父或母的感情而設立的，在孩子心目中，父母都是不可缺少的，探望權能夠保障子女得到相對完整的父愛和母愛，有利於未成年人的健康成長。因此，與未成年人之間基於親屬法律關係的（外）祖父母和成年兄、姐，不能成為探望權主體。
（二）探望權的內容。探望權的內容是指權利人基於特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言語交流、短暫共同生活、遊玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他們相互接觸，交流感情，從精神上、心理上儘量減輕因父母的離婚而帶給未成年子女的傷害，讓未成年子女成長為精神健康和心理健康的人。因此，探望權也是唯一一項沒有財產性內容的身份權。
（三）探望權的客體。它是父母在親子關係中所處的某種特定地位，這種地位是特定的，即父親對未成年子女的地位或母親對未成年子女的地位。
三、探望權的特徵
為了充分了解探望權的法律特徵，首先，要理解「父母照顧權」的概念。父母照顧權是指父母對於未成年子女的撫養、保護、教育和管理，即傳統民法上的親權。由於親權過於強調父母對子女的權力，帶有強制和不平等的色彩，《德國民法典》已經放棄了這一概念，改稱為「父母照顧權」。在我國越來越關注未成年人健康成長的當代社會，將「父母照顧權」概念及其理念引入我國民法之中是有必要的⑤。
其次，釐清探望權與父母照顧權之間的區別：
第一，主體範圍不同。探望權的主體僅限於父或母，二者只選其一；父母照顧權的主體包括父母，二者共同享有。
第二，權利內容不同。探望權只包括對未成年子女所享有的增加感情因素的權利，不包括財產的內容；父母照顧權包括對未成年子女的撫養、保護、教育和管理的權利，包括財產的內容。
通過上面的分析，探望權應具有如下的特徵：
（一）權利主體的單一性。由於探望權的對象是與父或母不在一起共同生活的未成年子女，因此，探望權的主體只能是父或母單獨享有，而不是父母共同享有。
（二）權利內容的情感利益具有特定性。即它是特定人之間的感情交流，如父與子女之間的情感利益或母與子女之間的情感利益，並且，這種情感具有人的倫理性。
（三）在效果上要體現為一種精神利益即非財產性。探望對未成年子女具有減輕傷害的功能，能滿足子女接受父母雙方關愛的需要，避免子女因缺乏父愛或母愛而變得自閉抑鬱，或者變成社會的問題少年。探望權具有這種從情感上得到支持、心理上得到滿足的精神利益的特徵，使探望權從父母照顧權中分離出來，獨立成為親屬法上的一種特殊身份權。
由探望權的特定性所決定的，權利人不能允許他人使用其探望權，也不得轉讓、拋棄或繼承，探望權不可與權利人的人身分離。
探望權的取得與喪失
一、探望權的取得
（一）各國對探望權取得的規定
由於社會習俗、傳統文化、民族心理特質等方面背景的差異，無論是英美法系國家的立法還是大陸法系國家的立法，對於探望權取得的規定，是有很大差別的。英國法律規定，離婚父母可以依據《1989年兒童法》申請探視令。探視令是指「要求與或將與子女同居者允許子女探訪指令指定人或與其暫住，或者允許兒童以其他方式互相聯繫的指令。」美國《統一結婚離婚法》規定，如果法庭在審理後認為進行探視不會嚴重危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授予無子女監護權的父母一方合理的探視權。《法國民法典》第288條規定：「不照管子女的夫妻一方，……非有重大原因，不得拒絕探望及接待子女」；「僅在有重大理由的情況下，始能拒絕該方探視與留宿子女的權利」。《德國民法典》也規定：「無人身照顧權的父或母，保留與子女個人的交往權、請求告知子女的個人情況權。」
（二）我國對探望權取得的規定
我國香港《未成年人監護條例》規定，父母離婚，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護不影響另一方享有探視的權利。「中國臺灣地區民法典」規定：法院得依法請求或依職權，為未行使或負擔（未成年子女監護）權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。2001年《婚姻法》第38條第1款規定：「離婚後，不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，另一方有協助的義務。」
（三）本文對探望權取得的見解
探望權不是自然人固有的權利，不能僅基於出生而享有。父母享有探望權是基於其與未成年子女之間的父母子女關係中所處的地位，探望權的確定須以一定法律事實的出現為前提，即父或母沒有與未成年子女在一起共同生活的一方享有探望權。
有人認為，探望權行使的時間是離婚以後，探望權是在夫妻雙方解除婚姻關係之後才產生的權利⑥。筆者認為此種觀點不妥當，這只是探望權產生（取得）的情形之一。因為，《婚姻法》第38條第1款「離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務」的規定，本身就存在缺陷：第一，因為「離婚後」不應是權利人取得探望權的前提條件，即使夫妻沒有離婚，在分居的狀況下，不與未成年子女一起生活的父或母，也有探望子女的權利。第二，喪失勞動能力的父或母沒有撫養權（或免除其撫養義務），不在「不直接撫養子女的一方」的範圍內，只要其探望不會嚴重危害子女的身心健康，在與未成年子女分居（或停止行使親權或監護權）的情況下，也應當享有探望權。第三，非婚生子女的父母不在一起生活的原因並非是「離婚」，由於非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，其父母應當承擔子女的撫養義務，同樣，其父或母只要與未成年子女不在一起生活就應當取得探望權。當然，父母享有探望權是以其具有完全民事行為能力為前提的。
二、探望權的喪失
它是指權利人因法定的原因而喪失行使探望權的資格。按照有關法律規定和司法解釋的精神，探望權的喪失包括如下四種情形：
（一）探望權因剝奪而喪失。如權利人對子女人身實施犯罪的；遺棄、虐待、歧視子女的；酗酒、吸毒或行為不端的等。
（二）探望權因中止而喪失。如權利人被宣告為無民事行為能力或限制行為能力的；引誘子女吸菸、酗酒、吸毒等侵害子女身心健康的行為的；權利人患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病的等。
（三）探望權因父母照顧權轉移而喪失。如父母依法將子女送養他人後，父母照顧權發生轉移。但是，應當注意到繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用《婚姻法》對父母子女關係的有關規定，並不是指父母照顧權發生轉移。
（四）權利人的不作為在特定情況下，可以構成探望權的喪失。如可以規定權利人沒有正當理由、在二年內沒有行使探望權利的，其探望權自行喪失。這樣規定，無論是從法律體系上還是社會效果上來看，對保護未成年子女的合法權益的積極意義是顯而易見的。
探望權的喪失必須由法院或有關行政機關做出，其程序上應當先由剝奪探望權的請求權人提出申請。該請求權人包括未成年子女、父或母的一方或者父母之外的監護人。
探望權的喪失或者中止，其仍負擔子女的撫養費，非依法定原因不能免除父母負擔子女撫養費的法定義務。
探望權的行使
一、探望權行使的含義
探望權的行使與其權利主體的確定是緊密相聯的，並且權利主體決定著探望權行使的實施，由此推知，探望權行使的原則是由父或母單獨行使探望權。所謂探望權的行使是指父或母具體實施構成探望權內容的行為，實現其受法律保護的合法民事權益。
探望權的行使不是對探望權的處分。很明顯，前者指向的是權利的內容，後者則是針對權利本身，並且非依法定原因不得剝奪探望權，權利人也不得轉讓、拋棄或繼承。
二、探望權行使的方法
權利行使是權利實現的手段，因此權利能否實現與其行使的方法是否適當關係密切。探望權的行使只能是權利人本人單獨行使，他人不得行使。具體而言，探望權行使的方法可以分為：
（一）探望。這是指權利人在約定或者判令的時間內，到未成年子女居住的地方進行看望。有的人認為探望權行使的方法為分：看望式探望和逗留式探望。看望式探望是指不直接撫養子女的父母一方以看望的方式探望子女，這樣探望權人可以到直接撫養方的住處探望子女，也可以在指定的地點進行探望；而逗留式探望是指在約定或者判決確定的探望時間內，由探望權人領走並按時送回被探望的子女⑦。還有人認為，探望權行使的方式分為探視式探望和逗留式探望，並且應根據未成年子女的年齡有所區別，如對5周歲以下的未成年子女，只能是探視式探望，不能採用與其共同生活在一起的逗留式探望⑧。
（二）接待。這是指有協助義務人在約定或者判令的時間內，將未成年子女送到探望權人居住的地方（或者約定的地方）由其進行招待。
（三）留宿。這是指權利人在約定或者判令的時間內，將未成年子女留下來住宿或者進行短暫的共同生活。
另外還包括相互交換照片、書信往來和網上聊天等方法。
但是，未成年子女年齡小，辯別事物的能力弱，其與未共同生活的父或母的感情，很大程度上受到直接撫養子女一方的環境影響。因此，不能單純地只規定直接撫養未成年子女的「一方有協助（探望）的義務」，還要考慮到由於生活方式和家庭結構的變化，與該子女重新建立了親屬關係的其他利害關係人，也應負有協助的義務，並且將協助探望的義務具體化。這樣能調節好探望權與親權（父母照顧權）和監護權之間的衝突。例如，繼父或繼母不能以其與繼子女之間形成了法定的權利義務關係而取得照顧權，對抗探望權人依約定或者判決確定的方式和時間行使探望權。
三、探望權行使的限制
在權利行使的實現過程中，不僅影響權利人的利益，而且會不同程度地影響義務人乃至國家、社會公共的利益，因此，應對權利的行使施加一定的限制。
探望權行使的限制可區分為一般限制和特別限制。就親屬法而言，探望權行使的一般限制應受兩個基本原則的限制：不得侵害未成年人身心健康原則和誠實信用原則。例如，探望權人不能在探望時或者通過書信交流，向子女灌輸不利於團結和影響感情的言語；對引誘子女違反社會道德及善良風俗的，利害關係人可以申請法院依法剝奪或中止探望。
根據探望權的內容和行使方式，探望權行使的特別限制分為兩大類：
（1）對探望的限制。即看望式探望的限制和逗留式探望的限制。例如，規定對在5周歲以下的未成年子女應當採取看望式探望，權利人不能擅自實施逗留式探望，或者要求與子女進行短暫的共同生活；又如權利人必須按照約定的或者判決確定的方式、時間及地點正確行使探望權，不得侵害他人的合法權益。
（2）對接待或者留宿的限制。如探望權人不得為任何損害子女與他人的關係或造成教育困難等。由於特別限制與權利的具體內容相關，因此不一一敘述。
探望權的恢復和消滅
一、探望權的恢復
它是指喪失探望權的人在法定條件下重新獲得探望權。恢復探望權是以喪失探望權的原因的消滅為必要條件，根據利害關係人的申請，由法院撤銷喪失探望權的事由的宣告，探望權人就能夠恢復行使探望權。不過，由於將子女依法送養他人是親權因轉移而喪失探望權，應當適用《收養法》的有關規定，不涉及探望權恢復的問題。
二、探望權的消滅
它是指基於法定事由致使探望權本身不再存在。探望權的消滅包括：（1）作為探望權存在的基礎喪失，如未成年子女死亡或者已成年而自然喪失；（2）因權利人的原因而消滅。如探望權人死亡；探望權人因受禁治產宣告或心神喪失；對未成年子女有重大犯罪行為，嚴重損害未成年子女身心健康的，被法院依法永久剝奪探望權。
探望權的保護
一、探望權保護的含義及保護方式
它是指探望權在行使過程中遇到障礙妨害其實現時，法律給予的各種強制性的救濟措施。其保護方式有：私力救濟和公力救濟。
二、探望權的私力救濟
對於親屬法而言，法律允許的私力救濟方式主要是和解或者調解，如《婚姻法》第38條第2款「行使探望權利的方式、時間由當事人協議」的規定。採用這種保護方式的意義是由於權利人與義務人之間通過自願協商一致，氣氛和諧、良好，能保證權利人與未成年子女正常的交往、交流，儘量減少因生活方式和家庭環境的變化對未成年子女在心理上的不良影響，有利於子女的身心、情感等健康發展。
三、探望權的公力救濟
按照《婚姻法》第38條第2款後半段「協議不成時，由人民法院判決」和第48條關於強制執行的規定，採取公力救濟的方法主要是民事訴訟和強制執行。須注意的是，公權力對受侵害的探望權予以救濟時，以權利人提出請求為前提。是否提出申請，應由權利人自行決定。
然而，從《婚姻法》第38條第2款和《婚姻法解釋（一）》第24條的規定來看，人民法院在處理離婚案件的同時，可以對探望權行使裁判權。這個規定有令人疑惑的地方。在審判實踐中，不管原告是否在起訴時或在訴訟過程中提起探望權的請求，或者是被告在訴訟過程中提出探望權的要求，有的法院卻予以採納，並且進行裁判⑨。在這裡有必要對當事人行使探望權的起訴條件進行探究：
從程序意義上看，起訴是指當民事權益受到侵害或者與他人發生爭執時，以自己的名義，向法院提出訴訟請求，要求法院依法審理，給予法律保護的訴訟行為。而這種訴訟行為所要追究的民事法律責任的行為，是針對不法行為之過去，必須是以侵權行為或民事爭議已經發生或者繼續存在的狀態為前提的，它是基於某種行為所發生或產生的後果而相應採取的必要的補救措施⑩。按照《民事訴訟法》第108條第3項規定，起訴前提條件必須有權利被侵害的事實或者發生民事爭議的事實。而在審理離婚案件時（特指夫妻未分居的），是否準予離婚或者離婚的判決都沒有發生法律效力，即在探望權的主體沒有確定的情況下，以及一方當事人都沒有來得及行使探望的行為，當事人卻提起了探望權的請求，人民法院依據什麼事實對探望權作出裁判。
從實體意義上看，在離婚裁判之前，子女歸父或母直接撫養，隨哪一方生活都沒有確定，法院依據什麼確定探望權的義務主體及其民事責任。假如法院在處理離婚案件的同時，對探望權行使裁判權，那麼在上訴後，上訴法院依二審程序作出終審裁判前，必然出現探望權人至少在這段時間內因沒有合法的依據而不能看望自己的子女的情形，無意之中是法院剝奪或中止探望人的探望權。
綜上所述，筆者認為，在審理離婚案件中，當事人提出探望權的訴訟請求，如不符合起訴的條件，法院不宜同時對探望權作出裁判。這是因為《婚姻法》第38條第1款明文規定，在「離婚後」，才產生探望權及確定其主體。
侵害探望權的民事法律責任
探望權人依法律規定或者約定行使探望權，任何個人和組織不得幹涉，有協助義務的人，必須給予協助。否則，應當承擔民事責任。由於探望權具有非財產性的法律特徵和不能請求精神賠償⑾，因此，探望權的請求權內容是排除妨害請求權和停止妨害請求權，即承擔侵害探望權的民事責任方式是停止或者排除妨害。《婚姻法》第48條規定的強制執行，如拘留、罰款等強制措施，並不是民事責任的承擔方式。
一、根據責任發生主體的不同，對探望權的侵害分為兩類：一類是父與母之間對探望權的侵害；一類是第三人對探望權的侵害。
（一）父與母之間侵害探望權的民事責任。不直接撫養未成年子女一方通過探望權的行使，實現與未成年子女交往，使自己的情感利益（當然包括子女的情感利益）達到圓滿狀態。不過，未成年子女年齡小，智力還沒有充分發育，其認識能力、控制能力和判斷能力較弱，容易受到影響。因此，直接撫養子女一方不僅要為另一方行使探望權提供便利，而且不能引導、誘導惡化未成年子女與未共同生活父或母的關係。對不履行協助義務的，可按《民法通則》的規定（這是因為《婚姻法》中對不履行協助義務的，沒有規定承擔民事責任的方式），由權利人行使探望權請求權，責令義務人停止妨害或者排除妨害進行救濟。還有一種特殊情況，因為探望權是義務權，所以有必要規定未直接撫養未成年子女一方在一定期限內無正當理由而不行使探望的，則喪失探望權，此期限一般為二年。實施此類侵權的主體除婚生父母子女關係中的父母外，還包括：1、非婚生父母子女關係中的生父或生母。2、形成了撫養關係的養父或養母。3、人工生育形成的父母子女關係中的父或母。最高人民法院《關於夫妻離婚後人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》規定：在夫妻關係存續期間，雙方一致同意進行的人工授精所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關係適用《婚姻法》的有關規定。
（二）第三人侵害探望權的民事責任。這是指父母子女關係之外的侵權行為人由於過錯，致使探望權人的情感利益圓滿狀態受到妨害或者有妨害之虞時，依法應承擔民事責任。實施此類侵權行為的主體有以下幾種：1、繼父母子女關係中的繼父或繼母。這裡指父母再婚的情形，並不是生父與繼母或生母與繼父離婚的情形。2、父母之外的監護人；3、其他人。從嚴格意義上講，前二種侵權主體應屬於權利人行使探望時有協助義務的人。行為人如果不履行協助義務或者由於故意而致使權利人的情感利益不能實現，即實施了侵權行為，只要符合侵權責任的構成要件，就應當承擔民事責任，即停止侵害或者排除妨害。
二、免責事由
除《民法通則》規定的免責事由外，行為人因下面阻卻違法事由而免除侵害探望權的民事責任：（一）探望權人被依法剝奪或者宣告中止探望權而行使探望的；（二）探望權人未按約定或者判決確定的方式、時間行使探望的；（三）探望權人行使探望時明顯地不利於未成年子女身心健康的；（四）探望權人在一定期限內（一般為二年）未行使探望的。
參考資料：
①巫昌禎著：《中華人民共和國婚姻法講話》，中央文獻出版社2001年第1版，第190頁。
②法律出版社法規中心編：《民事辦案手冊》，法律出版社2005年第6版，第492頁。
③於靜著：《比較家庭法》，人民出版社2006年第1版，第146頁。
④所謂義務權，指不是利己的，而是具有關心照顧特點的權力。參見[德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯：《德國民法通論》（上冊），法律出版社2003年第1版，第283頁。
⑤蘇號朋著：《民法總論》，法律出版社2006年8月第1版，第120頁。
⑥同③，第148頁。
⑦李鯤等著：《典型婚姻繼承改判案例精析》，中國法制出版社2005年7月第1版，第165頁。
⑧鄭小川等編著：《親屬法 原理·規則·案例》，清華大學出版社2006年第1版，第161頁。
⑨李鯤、張強、張水紅編著：《典型婚姻繼承改判案例精析》，中國法制出版社2005年7月第1版，第158—161頁。（2004）佛中法民一終字第441號民事判決書。在該案例中，當事人在一審時未提出探望權的請求，在二審期間提出了該項請求，而且，二審法院對探望權的請求作出了裁判。筆者認為，這是不正確的，明顯違反了《民事訴訟法》若干問題意見第156條的規定。
⑩樊成瑋著：《民商法律責任通論》，中國法律出版社2005年8月版，第9頁。
⑾只有身份權中的配偶權和監護權受到侵害時，可以請求精神損害賠償。請參見蘇號朋著：《民法總論》，法律出版社2006年8月第1版，第238～239頁。
作者單位：江西省九江縣人民法院