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【小D導讀】
在實踐中，如何認定中等程度的審查義務？經濟學上的邊際法則為此提供了思路：為使侵權事故的社會總成本最小化，當搜尋引擎服務商履行審查義務的邊際成本等於因此而避免的事故總成本時（即邊際審查成本等於邊際收益），即達到理論上最佳的審查義務標準。邊際法則提供的注意義務標準在法學上有類似的版本，即漢德公式。在United States v. Carroll Towing Co.案中，漢德法官確立了一套法則，為社會最優注意水平的認定提供了一個相對科學的標準。經過法經濟學者改進後的漢德公式可以用簡單的詢問句來表述：「進一步採取預防措施獲得的收益是否能夠彌補其所付出的成本？若答案為『是』，則行為人沒有滿足最優預防標準，負有責任；若答案為『否』，則已達到最優預防標準」。
不過，這看似精確的標準，一直以來都遭受法學界的批評，最常見的批評是：不論是經濟學上的邊際法則，還是法學上的漢德公式，都缺乏可操作性。該批評切中要害。為此，理論上逐漸發展出所謂的「紅旗標準」。該標準認為，當他人的侵權行為像一面色彩鮮豔的紅旗在網絡服務商面前飄揚，以至於一般人都能夠發現時，如果網絡服務商仍然裝作看不見侵權事實，則可以認定網絡服務商沒有盡到合理的注意義務。
這裡的「紅旗標準」與《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定的「明知」或「應知」，以及《侵權責任法》第三十六條第三款規定的網絡服務提供者「知道」的標準類似。但它能否適用於競價排名服務中的關鍵詞審查領域？該標準是否合理？有待進一步分析。
一、現行法的適用範圍
從《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條的規定來看，「明知或者應知」的內容指「所連結的作品、表演、錄音錄像製品」，這裡顯然是指網絡連結所指向的網頁內容。從文意上分析，該條規定指向的內容不包括競價排名服務中的網絡關鍵詞。
相比較而言，《侵權責任法》第三十六條的適用範圍相對寬泛。《侵權責任法》第三十六條第三款規定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。該規定雖然沿襲了《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條的基本思路，但沒有限定侵權的具體內容和方式，因而其適用範圍應當能夠涵蓋競價排名服務中的網絡關鍵詞。
二、審查義務的標準
我國《侵權責任法》第一次審議稿和第二次審議稿都以「明知」作為網絡服務提供者承擔侵權責任的主觀條件，第三次審議稿改為「知道或應當知道」，最終審議並通過的版本又改為「知道」。
從解釋適用的角度分析，知道一般包括明知和應知兩種狀態。學界對此持有3種不同觀點。第一種觀點認為，知道即明知。第二種觀點認為，知道包括明知和應知。第三種觀點認為，知道包括推定知道和有理由知道。
從文意解釋的角度分析，不管將《侵權責任法》規定的知道解釋為明知、應知、推定知道，還是有理由知道，都屬於相對較低的注意義務標準，這與主動審查義務存在一定距離。這一標準如果適用於「所連結的作品、表演、錄音錄像製品」領域自無疑問，但若適用於競價排名服務中的網絡關鍵詞領域，則明顯偏低。
這是因為，與浩瀚無邊的網頁內容相比，參與競價排名的網絡關鍵詞畢竟有限，而且，搜尋引擎服務商在為客戶提供競價排名服務時，必須首先知曉客戶提供的關鍵詞內容，而後才能進行排序。搜尋引擎服務商掌握更多的有關競價排名關鍵詞的信息，對網絡關鍵詞進行附帶性審查在技術上也容易實現。若僅以「知道」作為謹慎標準，這意味著服務商如果僅從表面上看不出參與競價排名關鍵詞的權屬狀況，而且也不向其客戶詢問，更不要求客戶提供相關權屬證明文件，由此導致的「不知道」也同樣會免責，而這顯然是不合適的。
德國1997年生效的《多媒體法》在規定網絡服務提供者的注意義務時，特別提到：若網絡服務提供者提供的信息是他人的內容，則它只有在了解這些內容、技術上有可能阻止其傳播的情況下才對內容負責。該思路實際上是要根據網絡服務提供者的技術和信息狀況，適度調整其注意義務標準。
在司法實踐中，歐洲法院在競價排名案件中經常適用「電子商務指令」，認定搜尋引擎服務商對網絡關鍵詞不承擔一般性的審查義務，但在個案中要看服務商是否「知道」或扮演「中立者」的角色，只有搜尋引擎服務商積極參與了侵權行為，才承擔間接侵權責任。但歐盟成員國法院在對「中立」和「知道」進行認定時，存在較大差異。其中，法國傾向於要求搜尋引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞負主動審查義務。
綜上研究表明，搜尋引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞應負中等程度的審查義務，但我國現行法對此尚無明確規定。從法解釋的角度來看，《侵權責任法》中「知道」的含義，難以達到中等程度審查義務的要求，這也正是我國法官極少引用《侵權責任法》第三十六條，而開創裁判規則的主要原因。
值得欣慰的是，司法實踐中形成的裁判規則具有一定的合理性。為了進一步明確審查義務的標準，筆者認為，搜尋引擎服務商應當通過兩個步驟來具體落實中等程度的審查義務。第一步，搜尋引擎服務商在為客戶提供競價排名服務時，重點關注並詢問其客戶是否有權使用相應的網絡關鍵詞，如果該網絡關鍵詞明顯屬於他人的商標、字號、域名或知名商品特有的名稱，並像一面紅旗一樣在其面前飄揚，則進入主動審查的第二步。搜尋引擎服務商要求其客戶提供相應的權屬證明文件，進一步審查網絡關鍵詞的權屬狀況，以確定其客戶是否有權使用該網絡關鍵詞。
在具體操作層面，搜尋引擎服務商只需要求客戶提供相應的權屬證明和資質文件，如營業執照、商標權利證書、授權使用證明等，並以此判斷該客戶是否有權使用相應的網絡關鍵詞。這對搜尋引擎服務商來講不僅操作方便，而且成本低廉。法官在司法實踐中可以通過判斷搜尋引擎服務商是否實施了上述兩個步驟，以確定服務商是否盡到中等程度的審查義務，從而進一步判斷其是否構成間接侵權。當然，審查義務的正式確立，仍有待立法者在修法中加以確認，或者由最高司法機關通過司法解釋或指導性案例加以釋明。
作者：宋亞輝 東南大學
來源：中國工商報-商標專刊
整理：IPRdaily 趙珍
網站：IPRdaily.com
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