承包人拒絕退場行為基於《民法典》的法律分析 | 建工銜評

作者按：施工合同糾紛中，特別是合同提前終止或者合同無效後，承包人拒絕退場，經常成為承包人逼迫發包人支付工程結算款或者實現其他目的的主要施壓手段。現有文獻和裁判案例中，鮮見對於承包人拒絕退場行為較為深入細緻的法律分析。本文從物的佔有角度分析討論常見不同情形下承包人拒絕退場行為的妥當性。

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一、問題的提出

承包人依據與發包人建立的施工合同關係，為履行施工義務而進場施工，從而合法正當地形成了對施工場地的佔有、使用。隨著施工進展，逐漸完成的建設工程以及運抵施工場所但尚未形成永久工程的甲供建材、設備設施、構配件等甲供工程物資，亦均處於承包人的佔有之下。建設工程施工合同糾紛中，承包人拒絕退場的情況時有發生。在合同有效且對於承包人退場有明確約定時，對承包人拒絕退場是否構成違約及其法律後果的判斷通常難度不大。遺憾的是，實務中為數眾多的施工合同，缺少對於合同提前終止或者合同無效後承包人如何退場的明確約定。施工合同糾紛中，特別是合同提前終止或者合同無效後，承包人拒絕退場，經常成為承包人逼迫發包人支付工程結算款的主要施壓手段。現有文獻和裁判案例中，鮮見對於承包人拒絕退場行為較為深入細緻的法律分析。本文從物的佔有角度分析討論常見不同情形下承包人拒絕退場行為的妥當性。

二、承包人佔有和退出佔有的法律依據及其適用順序

施工承包人對施工場地、施工過程中已完成的永久工程，以及運抵現場但尚未形成永久工程的甲供工程物資的佔有，乃基於施工合同關係而產生。為行文簡潔，後文無特別說明時，承包人「佔有」和「退場」均分別包含承包人對上述施工場地、已完工程和甲供工程物資的佔有和退出佔有情形中的一種或數種。作為佔有人，承包人對於上述動產（甲供工程物資）和不動產（施工場地和已完工程）佔有物的使用、收益、違約責任等，依照《民法典》物權編第四百五十八條的規定 [1]，首先應當按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，應當依照有關法律規定。由於實務中大量施工合同或者雖有承包人退場的相關約定，但是合同被認定無效，或者合同中並無約定，特別是缺少針對合同提前終止後承包人如何退場向發包人返還佔有物以及退場違約責任的內容約定，因而此時應當從法律規定中尋找、探求承包人佔有、退場的權利、義務與責任，以及承包人拒絕退場的法律後果。

考慮到《民法典》中提及的「法律」，僅指全國人大及其常委會通過的法律，不包括行政法規、規章、地方法規等較低位階法律規範，經檢索，對承包人佔有、退場的法定權利、義務、責任的法律規定，涉及《民法典》物權編佔有章，以及合同編通則、合同編典型合同分編中的承攬合同章、建設工程合同章的相關條款。此外，《建築法》亦有部分條文涉及承包人對於佔有物的照管責任等。筆者認為，在合同無有效約定的情形下，建設工程施工佔有、退場中涉及的發包人作為物的權利人（《民法典》物權編所稱物的權利人指對物依法享有所有權、用益物權、擔保物權的人，佔有人不是物的權利人）和承包人作為佔有人的權利、義務和責任，適用《民法典》物權編第四百五十八條時，其中的「依照法律規定」應當遵循先特別法後一般法、先合同法後物權法的法律適用次序。具體而言，即：首先適用《民法典》合同編典型合同分編中的建設工程合同章有關條款（具體為第七百九十九條 [2]、第八百零一條 [3]）和《建築法》有關條款（具體為第三十九條至第四十一條 [4]、第四十五條 [5]和第七十一條 [6]）；前者沒有規定時依照第八百零八條的規定 [7]適用承攬合同章有關條款（具體為第七百八十條 [8]和第七百八十三條 [9]）；前兩者均沒有規定時適用《民法典》合同編通則有關條款（具體為第五百六十六條前兩款 [10]）；前三者均沒有規定時，適用物權編佔有章有關條款（具體為第四百五十九條 [11]、第四百六十條 [12]、第四百六十一條 [13]和第四百六十二條 [14]），其後適用物權編通則條款（具體為第二百三十五條 [15]）。

三、承包人的有權佔有和無權佔有

在施工合同未約定承包人退場條款時，發包人要求承包人退場，其實質是物權人請求承包人返還佔有物。依照前述法律適用順序，對相關法律條文中涉及承包人返還佔有物的內容進行如下分析：

《民法典》第七百九十九條第一款第二句「驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程「，隱含了承包人退出佔有、返還佔有物（或稱交付工程，對應於發包人接收工程，因為交付與接收依次進行，無交付則無接收）的兩項條件：其一，工程已驗收合格；其二，發包人已按約支付了價款。

《建築法》第三十九條至第四十一條以及第四十五條對施工承包人的現場管理義務（主要是安全生產和環境保護義務）進行了原則性規定，藉此間接地反映了承包人因基於施工合同的履行合法佔有而應負的照管佔有物義務，因返還佔有物而解除照管責任的立法意圖。此外，《建築法》第七十一條僅規定了施工承包人違反佔有照管義務的行政法律責任和刑事法律責任，未特別規定其民事責任。就建設工程活動而言，雖然《建築法》是特別法，但是其上述條款內容僅涉及承包人在佔有情形下的義務和責任，並未涉及承包人退場問題，因而不能構成對承包人退場行為法律評價的直接依據，只可作為承包人拒絕退場後的義務和責任認定的法律依據。

根據《民法典》第七百八十三條的規定，除非當事人另有約定，發包人未支付合同價款的，承包人有權拒絕交付工程。可以認為，該條文從反面規定了承包人交付工程的條件：發包人按約支付合同價款。當事人另行約定發包人的部分價款支付義務在承包人交付工程之後履行的，從其約定；發包人按約在接收工程之前無需支付全部價款的，承包人無權拒絕交付工程。

合同解除的，根據《民法典》第五百六十六條第一款的規定，承包人的佔有屬於施工合同中已經履行的部分，根據施工合同性質，發包人和承包人作為施工合同當事人，均可以請求恢復原狀，即承包人退出佔有，發包人恢復佔有。一方對合同解除有過錯或者合同解除前的履行有違約情形並造成對方損失的，對方可以請求該方賠償損失。如果發包人是該過錯方或者違約方，承包人可以請求發包人賠償損失。可能提出的問題是，發包人賠償損失之前，承包人能否拒絕交付已完成工程？本文認為，在合同無另行約定的情況下，發包人應賠償的損失不屬於合同價款的組成部分，因此，《民法典》第七百八十三條和第七百九十九條第一款第二句均無法適用，承包人以發包人尚未賠償損失為由拒絕交付工程的抗辯沒有法律依據。

有權佔有，主要指有本權的佔有。換言之，凡佔有人具有佔有的物權、債權、親權等合法權利的，皆為有權佔有。就承包人有權佔有而言，該本權通常為因施工合同關係而產生的債權，少數情況下不排除為準合同之債（如無因管理之債或者不當得利之債），乃至依發包人意志而成立承包人佔有的，承包人亦為有權佔有。因此，即便在發包人與承包人訂立施工合同之前，承包人提前佔有，或者施工合同終止之後，承包人仍繼續佔有，只要發包人知悉而未表示反對，即發包人作為物的權利人以默認或者默許的方式體現其認可承包人脫離合同關係而佔有的意志，承包人仍屬於有權佔有。

綜上，施工合同履行期間，特別是承包人完成建設工程並經驗收合格之前，承包人的佔有均為有權佔有；工程驗收合格後，如當事人之間不存在「發包人付清價款前承包人應交付工程」等類似約定，且存在發包人未按約支付價款的情形，承包人以此抗辯拒絕退場繼續佔有的，其抗辯符合法律規定，承包人的繼續佔有仍為有權佔有；工程竣工驗收合格之前施工合同被提前終止（包括有效合同因解除、撤銷等原因而提前終止）的，前述承包人在完成施工工作後正常退出佔有的第一個條件——工程竣工驗收合格——已經在法律上無法成就，其第二個條件——發包人已按約支付價款——則應當作為合同提前終止時承包人退出佔有的唯一條件。如合同無效，由於當事人之間有關價款支付的約定亦歸於無效，承包人退出佔有的第二個條件——發包人已按約支付價款——已經失去意義；如合同被認定無效時工程已經驗收合格的，前述承包人在完成施工工作後正常退出佔有的第一個條件已經成就；如合同被認定無效時工程尚未達到竣工驗收合格程度（包括尚未進行竣工驗收和經驗收整改後仍然驗收不合格），則上述第一個條件已經在法律上無法成就，繼續以此作為承包人退出佔有的條件也已經失去意義。因而，合同無效情形下，承包人在完成施工工作後正常退出佔有的兩個條件或者已經成就，或者已無意義，故此，合同被認定無效的，從當事人向對方主張合同無效時起，除非依發包人意志，承包人的繼續佔有即應轉化為無權佔有。據此，《民法典》第七百八十三條有關承包人（承攬人）有權拒絕交付已完工程（工作成果）的規定適用於建設工程合同時，應當理解為適用於合同有效情形。

四、承包人拒絕退場行為原因分類

通過筆者對公開的訴訟案例的分析，合同終止履行或者合同無效後承包人拒絕退場的原因主要有：

第一，不同意發包人提出的解除合同或者合同無效的主張；

第二，發包人未按約支付已屆期合同價款；

第三，發包人對於承包人已經提出的工程結算文件及其結算價款和（或）索賠（包括合同內工程索賠、解約賠償）未予回復，或者承包人對回復結果不滿意；

第四，發包人對於承包人已完工程數量和（或）質量未予回復確認，或者承包人對回復結果不滿意；

第五，承包人要求發包人提前履行約定義務（主要是付款義務）或者合同外增加給付，未獲發包人同意；

第六，與施工合同爭議本身並非直接相關的其他原因。

五、承包人拒絕退場各原因妥當性的法律分析

根據前文對承包人有權佔有和無權佔有的討論結果，下文對承包人拒絕退場的前述六類原因中的前五類的妥當性分別進行法律分析。前述第六項原因的具體情形過於分散，且通常明顯不具有妥當性，本文不予討論。

承包人以上述第一項原因拒絕退場，則通常可理解為承包人以維持此前合同履行期間佔有施工場地的一貫行為表明其不認可合同履行狀態已經發生變化。如承包人主動退場，則其退場行為本身可能被推定為承包人已經放棄繼續履行施工合同。發包人提出的合同終止理由既可能是發生了約定的合同解除事由（《民法典》第五百六十二條第二款），也可能是發生了法定的合同解除事由且發包人享有合同解除權（《民法典》第五百六十三條第一款第一至四項），還可能是發包人因自身原因（如工程建設資金短缺、發包人投資決策變更）或者其他客觀原因（如規劃變更、產業政策變化）導致合同無法繼續履行或者發包人無意繼續履行，發包人行使合同隨時解除權（《民法典》第七百八十七條），還可能是發包人認為合同無效，依法不應繼續履行。

本文認為，第一，施工合同是否有效的認定，與承包人的履行行為無關，承包人拒絕退場，不能達到其使合同有效的目的；合同最終被認定為有效時，承包人拒絕退場，至少符合工程尚未通過竣工驗收或者發包人未按約支付已屆期價款的兩條件之一的，才構成有權佔有；合同最終被認定為無效時，自發包人主張合同無效時起，除非發包人同意，承包人拒絕退場構成無權佔有，發包人依據《民法典》第二百三十五條的規定，要求承包人退場（返還無權佔有物）的訴請應獲得支持。第二，發包人主張解除合同且最終判決合同解除的，自合同解除之日起，發包人已按約支付至解約之日已屆期價款的，除非發包人同意，承包人拒絕退場構成無權佔有；發包人主張解除合同但最終判決合同繼續履行的，在工程竣工驗收合格之前，或者發包人按約支付價款之前，承包人拒絕退場構成有權佔有。

由於在其退場之時或者之前發包人負有同時履行或者在先履行支付合同款項的義務，承包人以上述第二項原因拒絕退場的，既可以認定屬於承包人依法行使同時履行抗辯權或者後履行抗辯權的行為（法律依據分別為《民法典》第五百二十五條和第五百二十六條），也可認定承包人依據《民法典》第七百八十三條行使承攬人享有的工作成果拒絕交付權。然而，值得提醒的是，某些施工合同中既約定了工程價款隨工程進度的分期支付條款，又約定了工程竣工驗收合格後承包人不得遲延交付工程或退場條款（實務中常見的條款如：工程竣工驗收合格後，承包人不得以存在工程結算、工程索賠、工程進度款支付等爭議為由遲延退場或者拒絕交付工程），排除了承包人因發包人欠付工程進度款而拒絕退場的權利。上述條款構成承包人放棄同時履行抗辯權和後履行抗辯權，也屬於《民法典》第七百八十三條但書所指的「當事人另有約定的」情形，通常應為有效。在該條款有效的情形下，承包人以上述第二項原因拒絕退場的，構成無權佔有。

依照行業慣例以及大多數施工合同的約定，工程結算結果的確認通常需在工程竣工驗收後一定時限內完成，除非合同另行約定在工程結算經雙方確認後承包人退場，否則承包人以存在上述第三項原因事由拒絕退場，構成無權佔有。但是在合同提前終止時，如無特別約定，已完工程結算應在合同終止後的合理期限內完成。然而，合同終止時如發包人已按約支付工程進度款，承包人在合同終止後的佔有即轉變為無權佔有。合同終止時如發包人未按約支付工程進度款，承包人在發包人付清屆期進度款之前，即便雙方已就工程結算金額達成合意，承包人的佔有仍為有權佔有。換言之，除非當事人另有特約，工程結算結果的確認與否不構成承包人是否有權佔有的判別條件。

承包人拒絕退場的上述第四項原因，本質上是上述第三項原因事由發生的前置原因：發包人對於承包人已完工程數量和（或）質量的最終確認，是雙方合意確定合同工程結算結果的前提條件。但是與上述第三項原因不同的是，承包人退場將導致工程施工現場的風險控制權利、義務和責任的承受主體發生變化，退場後工程數量和質量均有可能發生不利於承包人的變化，承包人退場前如工程數量或質量未經雙方確認，可能導致承包人日後在主張工程結算價款時難以充分舉證。

承包人拒絕退場的上述第五項原因，突破了合同約定，一般難以具備正當性，除非存在承包人可參照適用不安抗辯權規則（《民法典》第五百二十七條和第五百二十八條）的事由，且發包人未能提供適當的債務履行擔保。之所以參照適用而非直接適用，其原因在於，依照《民法典》第五百二十七條和第五百二十八條項下的不安抗辯權規則，承包人僅獲得直至發包人在合理期限內恢復履行能力或者提供適當擔保時中止履行退場義務的抗辯權，發包人並無提前履行債務的義務。

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注釋：

[1]《民法典》第四百五十八條： 基於合同關係等產生的佔有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。

[2] 《民法典》第七百九十九條:(第一款)  建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規範和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。

(第二款)建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

[3]《民法典》第八百零一條：因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權請求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。

[4]《建築法》第三十九條：（第一款）建築施工企業應當在施工現場採取維護安全、防範危險、預防火災等措施;有條件的，應當對施工現場實行封閉管理。

（第二款）施工現場對毗鄰的建築物、構築物和特殊作業環境可能造成損害的，建築施工企業應當採取安全防護措施。

《建築法》第四十條：建設單位應當向建築施工企業提供與施工現場相關的地下管線資料，建築施工企業應當採取措施加以保護。

《建築法》第四十一條：建築施工企業應當遵守有關環境保護和安全生產的法律、法規的規定，採取控制和處理施工現場的各種粉塵、廢氣、廢水、固體廢物以及噪聲、振動對環境的汙染和危害的措施。

[5]《建築法》第四十五條：施工現場安全由建築施工企業負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。

[6]《建築法》第七十一條：（第一款）建築施工企業違反本法規定，對建築安全事故隱患不採取措施予以消除的，責令改正，可以處以罰款;情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（第二款）建築施工企業的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，依法追究刑事責任。

[7]《民法典》第八百零八條：本章（指建設工程合同章）沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。

[8]《民法典》第七百八十條：承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，並提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。

[9]《民法典》第七百八十三條:定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權或者有權拒絕交付，但是當事人另有約定的除外。

[10] 《民法典》第五百六十六條：（第一款）合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者採取其他補救措施，並有權請求賠償損失。

（第二款）合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外。

[11]《民法典》第四百五十九條：佔有人因使用佔有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意佔有人應當承擔賠償責任。

[12]《民法典》第四百六十條：不動產或者動產被佔有人佔有的，權利人可以請求返還原物及其孳息；但是，應當支付善意佔有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用。

[13]《民法典》第四百六十一條：佔有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，佔有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意佔有人還應當賠償損失。

[14]《民法典》第四百六十二條：（第一款）佔有的不動產或者動產被侵佔的，佔有人有權請求返還原物；對妨害佔有的行為，佔有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵佔或者妨害造成損害的，佔有人有權依法請求損害賠償。

（第二款）佔有人返還原物的請求權，自侵佔發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅。

[15]《民法典》第二百三十五條：無權佔有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。