課程習作丨淺析證券和解制度——新《證券法》171條解析

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編輯說明：

新修訂的《證券法》自2020年3月1日實施。

在剛剛過去的2020年春季學期，我給研究生開設了《證券法專題》課程。因《證券法》修訂涉及了很多新條款，如何理解，尚無定論。我安排學生對於此次《證券法》修訂的相關條款進行了專門研究，將研究成果作為期末論文提交。對於最終成果，我並不滿意。雖然我對每篇論文都進行了指導，但就結果來看，除了少數幾篇之外，絕大部分尚不能達到學術發表要求。但大部分文章較為全面地收集了材料，有些也體現了一些有意思的想法。

利用暑假空閒期間，我們將大部分期末論文用北大金融法研究中心的公眾號發布，希望對未來研究者有所幫助。

學生習作，錯誤在所難免，歡迎讀者指正。

本次發布的所有文章，均得到了作者授權，在此一併表示感謝。

彭冰

淺析證券和解制度

——新《證券法》171條解析

作者：段霽芮

2019級法律碩士

摘要：在《暫行辦法》《實施辦法》的基礎上，2019年新《證券法》從上位法層次規定了證券和解制度，這充分體現了我國證券市場監管理念的轉變與行業的發展態勢。本文對和解制度的發展脈絡與具體內容進行了概述，並對自2015年以來僅有的兩個和解案例進行了介紹與分析，在此基礎上對證券和解制度進行了問題的反思與發展建議的探討。

關鍵詞：權利監督 機構獨立性 消極條件 投資者知情權

一、制度概述與法條解析

（一）法律規定沿革

關於證券和解制度，我國首先在2013年的《國務院辦公廳關於進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》（國辦發〔2013〕110號）中體現，第六條規定「探索建立證券期貨領域行政和解制度，開展行政和解試點」，這是我國首次提出要建立證券的行政和解制度；接下來是2015年證監會、財政部發布的第4號公告《行政和解金管理暫行辦法》以及中國證券監督管理委員會令2015年發布的第114號《行政和解試點實施辦法》，這兩部部門規章是目前行政和解制度適用最廣泛的法律文件，當中較為詳細地規定了和解的適用條件、程序與結果；接著便是2019年修訂的新《中華人民共和國證券法》，該法對於行政和解制度進行了一個上位法式的概括性規定。

1、實施辦法規定的適用條件與程序

在新《證券法》出臺之前，關於證券和解制度主要規定在《實施辦法》中，有關條件與程序等規定主要如下：

第6條列出了4項適用行政和解的積極情形，構成了適用行政和解的要件，其中第1項：「中國證監會已經正式立案，且經過了必要調查程序，但案件事實或者法律關係尚難完全明確。」 第7條列出了3項不適用行政和解的消極情形，構成了不適用行政和解的要件。主要是第7條第1項規定：「行政相對人違法行為的事實清楚，證據充分，法律適用明確，依法應當給予行政處罰的。」這主要是為了防止行政相對人通過行政和解的方式逃避行政處罰，該規定旨在案件事實查明後，能夠給予證監會更多的主動權，不放任涉嫌違法違規一方利用行政和解程序降低違法成本，進而肆意實施違法行為。

《實施辦法》的第18條規定了行政相對人提起行政和解的時間限制，即證監會立案調查不滿3個月的案件，不予受理，但規定了經證監會主要負責人批准的除外條件。該規定可以理解為是在證監會對調查案件事實有基本了解的前提下，才能對其是否能適用行政和解作出一個較為合法與準確的判斷。

根據上述簡單羅列，可以看出《實施辦法》中規定適用行政和解的構成要件，行政相對人提出行政和解申請，必須同時滿足兩個要件：一是時間上：立案調查已經超過3個月；二是狀態限定：滿足「案件事實與法律關係尚難完全明確的」不確定。

縱觀整個《實施辦法》，證券和解制度的程序是：行政相對人以申請書和相關材料申請和解；然後是和解的登記與受理，這部分包括申請登記—案件調查部門意見—案件審理部門意見—申請受理通知；接著是有關和解的協商，主要包括當面申請、迴避申請與決定、專業問題徵求意見、投資者損失情況說明等；在協商完成後便是和解協議的籤訂，包括籤署《和解協議》和發放和解情況告知書；最後是協議的履行，這部分根據相對人對協議履行的情況行政機關可能會出具的文件主有和解結案通知、和解程序終止通知。

2、新《證券法》171條的規定

該法條具體內容是：「國務院證券監督管理機構對涉嫌證券違法的單位或者個人進行調查期間，被調查的當事人書面申請，承諾在國務院證券監督管理機構認可的期限內糾正涉嫌違法行為，賠償有關投資者損失，消除損害或者不良影響的，國務院證券監督管理機構可以決定中止調查。被調查的當事人履行承諾的，國務院證券監督管理機構可以決定終止調查；被調查的當事人未履行承諾或者有國務院規定的其他情形的，應當恢復調查。具體辦法由國務院規定。國務院證券監督管理機構決定中止或者終止調查的，應當按照規定公開相關信息。」

（1）法條解讀與要件梳理

本法條在上位法層次概括規定了證券和解制度內容，主要釐清了以下四個方面的要件：

1）時間要件：證監會調查期間。根據171條規定：「對涉嫌證券違法的單位或者個人進行調查期間」可知，在整個調查結果出來的調查期間，行政相對人應該是都可以申請行政和解的，在此應該考慮對調查結果出來至決定行政處罰結果之間的這段時間，相對人是否可以提起行政和解？對此筆者持肯定態度，一方面證券和解制度本身就是一種對證券行政違法的緩和處理方式，制度宗旨與立法精神便是為了高效便捷解決問題、糾正錯誤並彌補損失的同時給證券市場各方留有餘地，因而對申請期間的擴大解釋是可以被接受的；另一方面，從嚴格的程序理解上看，在最終的處罰決定沒有出來之前，可以理解為案件仍在調查期間，雖然可能實踐中將調查程序單獨分離出來，但是在決定作出之前，可以認為一切都是不確定的，從保護行政相對人與維護程序正義及國家權力公信力的角度，應當可以對「調查期間」作出一個稍顯寬大的解釋，這也有利於證券市場和平高效解決問題，促進其穩健發展。

2）主體要件：行政相對人與證監會；這一點與此前的辦法相比沒有變化，和解制度的當事雙方主體一直是行政相對人與行政機關—即證監會。只是在和解程序適用的過程中，利益相關方可以有不同，一是若行政相對人的行為侵害了投資者利益時，此時和解就與受損投資者們有利害關係；另一種情況是行政相對人的違法行為並沒有侵害到投資者利益，沒有因其而受有損失的主體，此時和解的關係方就僅為證監會與該行政相對人。

3）行為要件：在171條的規定中，要能適用證券和解制度，必須要有幾個行為，即行政相對人的申請，證監會對申請進行評估，然後是相對人要能夠認錯糾錯並交納行政和解金，以賠償有關投資者的損失，消除損害或不利影響。只有這幾個步驟都能夠完成，證監會才可以決定中止調查；進而到之後的協議執行階段，行政相對人能夠履行承諾的，證監會可以決定終止調查，否則應當恢復調查程序。

4）法律後果：證監會決定終止調查。在終止之前還有一個中止的程序，即行政相對人申請並承諾，在證監會評估後認為可以進行和解的，可以中止調查；在執行階段，相對人能夠切實如約履行協議的，證監會才可終止調查。

理論上，行政相對人只要滿足了和解的構成要件，就可以提起行政和解申請，是否能夠達成和解協議，取決於證監會與行政相對人在行政和解協議協商中的具體問題。同時根據上述的分析，筆者認為證監會作出行政處罰決定是相對人提起行政和解申請的時間底線。在這樣的理解下，該期間又有幾種情況[1]：

A.立案調查後，行政處罰決定事先告知書作出之前，行政相對人提出和解申請的：

該期間會有兩種可能，一是立案調查通知書只載明了行政相對人涉嫌違法違規而並沒有闡述具體的違法事實或性質，只是根據證券法相關規定對該涉嫌違法違規的行為進行立案調查；另一種情況是立案調查通知書已經指出了行政相對人涉嫌違法違規的事實行為，並且根據證券法相關規定對該行為立案調查。

B.立案調查、行政處罰決定事先告知書作出之後，行政處罰決定書作出之前，行政相對人提起行政和解申請的：

該階段一個重要變化是，證監會已經向行政相對人送達了行政處罰事先告知書，對該相對人涉嫌違法行為事項的調查已經有了比較明確的結論：違法行為與事實明確、因果關係清楚、行政處罰結果相對確定，已經滿足了行政處罰構成要件，因此擬定了行政處罰事先告知書。

（2）發展變化

通過對比《實施辦法》的和解要件、程序與新《證券法》的構成要件，可以看到在和解制度上的發展主要有以下幾點：

一方面，行政和解申請期間有所調整。按照新《證券法》規定，案件處於調查期間，當事人即可申請和解，而《實施辦法》規定的需「正式立案之日起滿3個月」，從這一點看，申請期間有所放寬；

另一方面，受案範圍有所擴大。根據新《證券法》規定，證券行政和解不再要求「案件事實或者法律關係尚難完全明確」。因此，理論上事實清楚、法律適用明確的案件也可以申請適用證券行政和解程序。

第三，新《證券法》沒有規定不得適用行政和解的消極條件，這一點需要立法機關加以考量。例如證券期貨違法領域的涉嫌刑事犯罪行為、對社會影響惡劣的案件等，這些是否應該被排除在和解的適用範圍外，值得考慮，下文將對此進行探討。

（二）比較法視野看和解制度模式

經過上述對我國證券和解制度法律規定內容的介紹，接下來我們從比較法視野，簡單看一下他國立法。從啟動模式上看，各國立法例[2]主要分為兩種：

一是法定模式。該模式是以德國和我國臺灣地區立法為典型代表的、由法律設定積極和解條件的思路，即法律明確規定，證券行政執法案件只有在滿足一定條件的情況下才能達成和解，這是一種規定積極條件的法定主義。例如，德國《行政程序法》第55條規定：「經明智考慮事實內容或法律狀況，對存在的不確定性可通過相互讓步（和解）消除時，可以籤訂第54條第2句意義上的公法合同，但以行政機關按義務裁量認為達成和解符合目的者為限。」再如，我國臺灣地區「行政程序法」第136條規定：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經職權調査仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」

此外還有一種以美國法為代表的，由法律設定消極和解條件的思路，即法律規定禁止達成證券行政執法和解的情形。例如，美國《1996年行政爭議解決法》在列舉不適用和解的情形以外，授權證券監管等機構自由裁量決定案件是否適用和解。上述情形包括：「（1）由於創設先例的需求，要求案件有確定的或權威的處理結果；（2）案件涉及政府政策的重大問題或可能對其產生影響，故在最終決定作出前需要引入其他程序.... 」

二是自由裁量模式。該模式目前系由英國、新加坡等國立法所採用，如新加坡金融監管局認為：明確設定和解的標準既不切合實際，也不令人滿意，因此便將證券和解的啟動設為自由裁量模式。

從上述三種情況來看，我國《證券法》171條規定的和解制度應當屬於設定積極條件的法定模式。

（三）證券和解制度的特徵與影響

1、制度特徵

從整個證券和解制度的立法規定，同時結合其立法精神與宗旨看，可知該行政和解制度主要體現了如下特徵：

（1）證券監管理念更為彈性

和解制度體現的一個重大監管理念是將類似於民事訴訟中當事人雙方調解結案的程序引入了證券監管領域，使得該領域的行政監管更為彈性靈活，同時行政相對人的主觀能動性與積極糾錯賠付的態度可以更好地在維護市場穩定的同時彌補損害、減輕不利影響，使證券市場各方主體能夠互利共贏。

監管理念的轉變帶來執法方式的轉變，也可以激勵投資者信心，行政和解是能夠兼顧對違法違規者經濟制裁和對利益受損投資者經濟補償的執法方式，是一種成本比較低，效率比較高的監管執法機制。[3]

（2）能夠及時有效地賠償投資者損失

證券行政和解以保護投資者利益與穩定證券市場為監管目標。依行政相對人主動認錯、糾錯與賠償的激勵機制，相對人交納行政和解金後，按照受損投資者的實際損失進行補償，這使得適格投資者可以及時得到相應的賠償。相較於硬性而刻板的行政處罰等一般程序，和解中行政相對人的主動認錯糾錯、交納和解金行為能夠更及時地填補損失。

（3）有利於證券市場的穩定發展

最終證監會終止調查的結果，是以行政相對人切實履行交納行政和解金補償投資者損失為行為要件的。在行政相對人及時認錯糾錯、消除對證券市場的不良影響，並積極交納行政和解金補償投資者損失的情況下，有利於減小證券市場股票價格的波動，促進其穩健發展。

2、對證券市場的影響

證券和解制度是一項監管理念轉化，維護證券市場穩定的制度，它的良好運行，能夠為整個市場帶來積極的意義[4]：

對行政相對人而言，為了避免上市公司生產經營的損失，相對人及時主動提出行政和解申請，及時通過補償受損投資者損失，可以減少個股大幅下跌對股票市場的影響，同時有利於維護證券市場的穩定。儘管上市公司的生產經營受到了影響，但證監會決定終止調查，上市公司降低了聲譽損失，以繼續生產經營。

對證券中介機構來說，證監會在對其進行調查時，進入和解申請是成本最小化與收益最大化的處理機制，畢竟避免了行政處罰決定與市場禁入決定的不利境地，從而能夠維持持續經營，可以說當上市公司涉嫌違法行為時，和解是對中介機構影響最小，最為有利的解決方式。

從受損投資者角度看，如果行政相對人選擇了行政和解程序補償投資損失，這也不影響受損投資者提起民事訴訟賠償請求的權利。如果受損投資者認為，行政和解補償部分低於實際損失，還可以就沒有補償部分提起訴訟請求。實施證券行政和解制度，受損投資者在沒有提起證券民事訴訟、沒有請辯護律師、沒有等待漫長的法院受理、開庭、判決程序的情況下，能夠獲得投資損失賠償，是一個成本較低、收益較高的機制。

最後是對證監會的意義，只有在行政相對人申請行政和解，並符合新《證券法》第171條的構成要件時，證監會才執行和解程序。該制度轉變了證監會執法理念，把優先補償投資者損失落到了實處，給予行政相對人認錯糾錯以及完善內部治理的一次機會。對證監會來講，這減少了行政執法調查的後續進展，減少了行政執法成本，節省了不必要的行政資源耗費。

二、案例分析

（一）案例概述

自2015年我國法律確立證券和解制度以來，到目前為止僅有兩件行政和解案件：

1、證監會與高盛亞洲證券行政和解案例

證監會與高盛（亞洲）有限責任公司（以下簡稱高盛亞洲）、北京高華證券有限責任公司（以下簡稱高華證券）以及高盛亞洲和高華證券的相關工作人員等9名行政和解申請人於2019年4月23日就下列事項的處理達成行政和解協議：

2013年10月8日至2015年7月3日期間，高盛亞洲自營交易員通過在高華證券開立的高盛經紀業務帳戶進行交易，同時向高華證券自營交易員提供業務指導。雙方於2015年5月至7月期間的4個交易日的部分交易時段，從事了其他相關股票及股指期貨合約交易。中國證監會於2016年7月對申請人的上述行為進行立案調查，2019年達成和解協議：一、申請人已交納行政和解金共計人民幣1.5億元。二、申請人已採取必要措施加強公司的內控管理，並在完成後向中國證監會提交書面整改報告。三、根據《實施辦法》第29條規定，47證監會終止對申請人有關行為的調查、審理程序。[5]

2、證監會與上海司度等五家機構證券行政和解案例

2015年1月1日至2015年7月31日期間，司度（上海）貿易有限公司（以下簡稱上海司度）委託資產管理機構設立多個資產管理計劃，並控制、使用資產管理計劃開立的帳戶進行了交易，其行為涉嫌違反帳戶管理使用的有關規定。富安達基金、中信期貨、北京千石資本、國信期貨為滿足上海司度交易需求，為其設立資產管理計劃，供委託人控制、使用，其行為涉嫌違反資產管理業務的有關規定。證監會對上述行為進行了立案調查。

近期，上述五家機構及其相關工作人員（以下簡稱申請人）就其涉嫌違法行為向證監會申請行政和解，於2019年12月31日達成和解協議：一、上海司度及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣6.7億元，富安達基金及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣180萬元，中信期貨及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣1000萬元，千石資本及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣235萬元，國信期貨及其相關工作人員已交納行政和解金人民幣100 萬元。二、申請人已採取必要措施加強公司的內控管理，並在完成後向證監會提交書面整改報告。三、根據《實施辦法》第29條規定，證監會終止對申請人有關行為的調查、審理程序。[6]

（二）共同特點總結

經過分析目前唯二的兩個證券行政和解案件，可以看出它們的共同點如下：

1、都是非常規案例。本來根據《實施辦法》第6條，證券和解主要適用於行政相對人涉嫌違反證券虛假陳述、內幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等行為，然而上述兩個案件，高盛亞洲案例屬於「從事了其他相關股票及股指期貨合約交易」的行為，上海司度案例屬於「其行為涉嫌違反資產管理業務的有關規定」。

2、結案時間長、成本高，行政和解金高。從上述兩個案件的時間脈絡來看，高盛亞洲案開始立案調查是在2016年，上海司度案的立案調查是在2015年，但是它們均是到2019年才籤訂了證券和解協議，達成了行政和解，並且此後的履行情況還未可知，據此可以看出目前唯二的這兩個案件結案時間均達3-4年，確實過長，行政執法成本過高，並且兩個案件的和解金數額均巨大，高盛亞洲案和解金為1.5億，司度案為6.7億元+其他。

3、信息披露不完全。根據現在可以公開查詢的信息，可以知道兩個案件的信息披露方面不夠詳盡具體，例如沒有披露行政相對人提起申請和解的時間，也沒有披露和解金對受損投資者的補償與剩餘情況等，這對公眾，尤其是受損投資者的知情權造成了一定的侵害，也不利於整個證券市場的健康發展。

因此從這僅有的兩個案例來看，證券和解制度在實務中的落地情況並不是非常理想，沒有典型情形的適用，同時成本、效率、結果、信息披露等方面仍有較大的進步空間。

三、反思與展望

經過前述對證券和解制度的概述，以及對至今僅有的兩個案例簡單介紹，我們可以發現一些問題，並對其進行思考和探討：

（一）權利濫用與外部監督的引入

證券行政和解權具有自由裁量性質，這使得證券監管部門一定程度上擺脫了硬性約束，為權力濫用或者尋租提供了更廣闊的空間。為了規制自由裁量權的肆意濫用，應當引入對於權利的外部監督機制，主要體現為兩個部分：

1、第三方主體的參與

將第三方具有利害關係的主體納入參與到和解程序中來具有明顯合理性，這主要是指在有受損投資者的情況下，因行政相對人而蒙受損失的證券市場投資者們，使其參與到和解程序中來，一方面可以更好地保障其受損利益得到補償，另一方面利害關係人的參與在客觀上可以對證券監管部門的權力行使形成有效的制約、監督，例如我國臺灣地區在證券行政和解中特別注重保護第三人利益：一是和解批准前保障利害關係人享有異議權。和解程序以相對人向金管會要約的方式啟動，但金管會認為無理由的可以拒絕。若金管會接受要約準予和解，「應就所欲和解的內容徵詢利害關係人的意見或舉行聽證，或對相對人與各利害關係人的民事和解、調處或協議程序給予合理指導與建議，但金管會並不受其意見、和解、調處或協議內容的拘束，二是和解協議的生效將損害第三人利益時，必須得到第三人的書面同意始生效力。」[7]

至於參與方式，在當前的行業背景下探索類似於代表人訴訟制度的可能性頗小，畢竟一方面受損者的範圍很難確定，另一方面選舉代表人的程序難以有效推進；另一種是由特定的行政部門代表受損者們參與進來，例如《暫行辦法》便對投保基金公司賦予了這種代表效力，規定由投保基金公司履行行政和解金的管理職責，並對行政和解金的管理、使用、補償方案的內容、補償範圍等進行了規定，將證券行政執法和解金納入保護基金公司管理範疇一定程度上確實能夠增加投資者獲得賠償的可能性，進一步有效維護投資者利益[8]，但與利害關係人直接的模式參與相比，在積極性與權益爭取方面必然存在一定差距。因此，可以嘗試初步探索第三方主體參與的制度，例如以投資受損額度進行選拔參與主體等，雖然第一步的邁出一定會存在很多問題和漏洞，但是探索會比止步更加前進。

2、監察監督

為尊重證券行政部門的監管權，維護證券行政和解程序的公信力，同時也為了從反面對證券行政機關的自由裁量權使用與執法有一個監督和規制，有關國家公權力機關應該對證券行政和解的有一個適度的幹預。

鑑於法院的不告不理以及檢察院和監察委的不同分工，公權力的監督可以考慮在監察委體系內建立一個證券監管部門，當證監會可能會適用行政和解的時候，該部門即可進入調查與監督，對其啟動的合法合規性、評估的公正客觀性以及此後的執行過程合法性等進行一個來自於國家公權力機關的監督。

此外，如果考慮司法監督，從其本身的主動介入路徑考慮，似乎很難實現，而只有被動介入的可能：即在有受損投資者的情況下，若和解的適用存在利益輸送、權利尋租等違法違規或者其他侵害投資者合法權益時，受損者可以提起訴訟，此時司法機關介入；而在沒有受損投資者的情況下，則不會有司法介入的發起者，除非嘗試建立公益訴訟，但是證券領域的「公益」很難明確界定，因此該途徑實際上很難施行。據此，司法監督只有在特定情況下才有可能被動適用，第二種類型的外部監督主要應該依賴於監察委。

（二）機構獨立性探討

在證券和解制度的適用中，證券會有一個對於是否適用以及適用後執行的評估程序，對此我們可以進行一個關於機構獨立性的探討：

1、首先是評估機構的適用，該層面可能有兩個模式

（1)由案件所處階段的有關部門進行評估，即是否能適用行政和解時候的評估由一個獨立的部門進行，在和解協議籤訂後的執行過程再由另一個獨立的部門進行評估，此時可以是證監會的行政處罰委，也可以重新獨立設置一個新的部門，當然考慮到執法成本以及執行與評價內容一致性的原因，在執行階段的評估部門直接由行政處罰委擔任或許更優。

（2)由獨立的部門進行評估，也即重新設立一個完全獨立於行政處罰委等調查與決定部門外的一個獨立部門，由該部門獨立地對整個證券和解過程進行評估，包括程序的提起與和解之後的執行，當然這樣的話對該部門工作人員的專業性要求很高，必須能完全了解和解制度的合法運作流程，並且應該要能被賦予一個獨立的且有切實監督與話語權的權力。

總之，無論該評估機構的設置是分階段還是統一進行的，都要能保證其行使職能的獨立性和監督有效性。

2、談判與決策機構的相對獨立性探討

從比較法視野看，美國SEC執法部門根據調査進展情況與被調査對象，進行和解談判，然後執法部門把兩者之間的妥協結果製作成書面備忘錄，並提交SEC五人委員會，後者通過非公開的會議進行審查；英國金融服務管理局（FSA）根據《金融服務與市場法》關於執行與決策分離的規定，在《2005執行文件》中設置了由兩名FSA董事組成的執行案件處理組作為和解決策者，而原來設定和解的標準和批准和解條件的英國金融監管決定委員會（RDC）不再參與和解[9]。

參考上述兩國的和解程序中談判與決策機構的分離，我國是否可以考慮借鑑該實質分離的模式呢？一方面，分離有利於充分發揮專業性，專業的談判團隊能取得更好的談判結果，同時決策機構可以在不受談判過程影響下獨立地作出決定；但另一方面，談判與決策的分離是否會造成和解適用決定的不聯動與行政成本的提高，也即談判過程不能完全傳遞到決策機構而導致決策考慮的不全面性，並且決策結果也可能會使前期談判的努力付之東流。因此，談判與決策的實質分離並不是一種很好的模式。

（三）涉嫌刑事犯罪時如何處理的思考

正如前所述，新《證券法》並沒有對和解適用的消極條件進行一個規定與列舉，尤其是當行政相對人涉嫌刑事犯罪時。此時我們可以進行以下兩方面的思考：

1、對不能排除或涉嫌刑事犯罪作為消極條件的討論？

如全國人大代表、全國人大財經委副主任委員劉新華在接受採訪時所言：「對於危害後果嚴重、社會影響惡劣的案件則不宜適用和解」[10]。從公民樸素的法感情看，如果證券市場的行政相對人已經觸及到刑事違法並可能要受到刑事制裁時，其很有可能會通過申請行政和解來規避刑事處罰，這很顯然是難以被普通民眾所接受的，同時也會助長上市公司們的肆意違法違規操作風氣，因有行政和解作為兜底的「避風港」。

因此，立法機關應該積極探索其他更加符合監管目的的消極條件，例如不能排除或涉嫌刑事犯罪時，或和解可能會對公共利益造成損害時，那麼這種軟性的行政和解就應該「止步」。

2、行政執法和解程序與刑事程序的關係？

兩種程序的進程可能存在兩種情況：一是行政和解受到刑事處罰的影響完全不能適用；另一種是兩程序之間互不影響、互相獨立。

根據查閱資料[11]可知：目前實踐中，我國情況和美國類似，只有在證券市場危機期間監管機構才會選擇動用移送權，不同的是SEC明確了在證券市場和平期間進行刑事案件移送考量的因素包括違法者是否為累犯、違法行為是否對投資者或公共利益存在重大損害、違法行為是否涉及組織犯罪，是否涉及SEC工作人員或其他公務員貪汙受賄等，而這些我國均尚未明確。

在兩個程序的銜接上，立法應該考慮到行政機關與司法機關的聯動問題，例如當證監會調查顯示行政相對人的被調查行為確已觸及刑法且應當受到刑事處罰時，則應當移送司法機關，進行相應的刑事立案調查，立法應當明確什麼情況下移送、以及如何移送的規定；再如一旦在和解制度的運用過程中涉及貪汙賄賂或利益輸送時，司法機關如何介入，如何行政轉入刑事？這些情況均是立法應予明確的。

（四）投資者知情權保護

作為投資者，對證券市場的重大事件或能影響其投資行為的事項多有了解可以促進公民的理性投資與及時止損，而有利於行業更好地發展。但正如之前的案例所述，兩案例均沒有披露完整細節，這顯示目前和解制度對投資者知情權的保護是不夠的。在對投資者，尤其是中小投資者知情權的保護上，我們應當關注以下兩方面的內容：

一是投資者的參與問題，誰來代表投資者參加和解的協商？是上述的投保基金公司嗎？還是參考適用代表人模式？可以想見，代表人方式難以操作，投保基金公司等專門的組織代表在代表性上會有減弱，對受損投資者的利益保護難以到位，但現實國情決定了我國目前難以讓全體受損投資者參與和解協商，甚至哪怕是選舉代表人也難以進行，因此目前來看，專門的機構組織代表可能是最適合的路徑，只是此時對於該組織的專業水準與職業道德應能予以保障，這有賴於行業技術與自律，以及更加重要的監管；另一方面應當考慮到隨著大數據時代的發展，信息一一通知到遍及所有受損投資者也是有可能實現的，對此筆者持積極態度；

二是信息披露的問題，如上述的投資者完全切實參與和解程序，目前難以實現，因此我們可以轉向關注和解制度的信息披露方式與程度，力求披露信息能夠儘可能多的覆蓋到受損投資者。目前《暫行辦法》規定的是在和解成功後，將和解信息在網站上公告，但實踐中披露的內容不夠具體詳見，同時在網站公告也極大限縮了中小投資者的知情渠道。因此可以考慮在整個行政和解的過程中，將重要步驟與事件予以定時或依事而為地多渠道披露，如報紙、報刊等公共媒體，同時應當對於披露的範圍與內容等加以規定，在不致洩露國家、商業秘密或損害公共利益與侵害他人合法權益的基礎上，儘可能保障信息披露的完整性，並同時保障真實性與相關性，這些都是立法機關應予考慮進入具體法律的內容。

本論文從概述、實踐案例分析等方面對證券和解制度進行了一個內容的介紹與概覽，同時提出了筆者的幾點相關制度探討與立法建議，希望能有一定的參考意義。

注釋

[1] 席濤：《證券行政和解制度分析》，載於《比較法研究》2020年03期

[2]夏東霞、楊婷、王琦：《對我國證券行政執法和解制度適用條件的反思與展望——評中國證監會<行政和解試點實施辦法>第二章》，載於《證券法律評論》2018年00期

[3]同腳註1

[4]同腳註1

[5]同腳註1

[6]同腳註1

[7]羅慧明：《證券行政和解中投資者行使參與權與知情權的困境與出路—程序性規範的研究視角》，載於《證券法苑》2015年2期

8葉林、王綺：《證券投資者保護基金的法律性質——兼論「賠償基金制度」》，載於《投資者》2018年01期

[9] 許曉驍：《試論證券行政和解中的權力制約機制》，載於《公司法律評論》2016年00期

[10] 左永剛：《推動證券行政和解制度有效實施，強化投資者合法權益保護》，載於《證券日報》2020年5月26日版

[11] 洪豔蓉：《證券執法的制度價值及其實現 ———來自美國的經驗借鑑》，載於《北大法律評論》2016年01期