《證券法專題》課程習作丨上市公司分立、被合併報告制度

編輯說明：

新修訂的《證券法》自2020年3月1日實施。

在剛剛過去的2020年春季學期，我給研究生開設了《證券法專題》課程。因《證券法》修訂涉及了很多新條款，如何理解，尚無定論。我安排學生對於此次《證券法》修訂的相關條款進行了專門研究，將研究成果作為期末論文提交。對於最終成果，我並不滿意。雖然我對每篇論文都進行了指導，但就結果來看，除了少數幾篇之外，絕大部分尚不能達到學術發表要求。但大部分文章較為全面地收集了材料，有些也體現了一些有意思的想法。

利用暑假空閒期間，我們將大部分期末論文用北大金融法研究中心的公眾號發布，希望對未來研究者有所幫助。

學生習作，錯誤在所難免，歡迎讀者指正。

本次發布的所有文章，均得到了作者授權，在此一併表示感謝。

彭冰

上市公司分立、被合併報告制度

——《證券法》第77條第二款立法目的研究

作者：江南

北京大學法學院法律碩士（非法學）

摘要：新《證券法》第七十七條第二款所規定的上市公司分立、被合併的報告、公告制度是本次《證券法》修訂中新增的內容。對比《證券法（三審稿）》第八十五條可以發現，新《證券法》第七十七條第二款僅保留對上市公司分立或被合併應當向證監會報告並予以公告的要求，卻刪去了上市公司分立、被合併報告、公告制度的具體內容與要求。導致新《證券法》第七十七條第二款的規定，從節點上來說，環節不明確；從內容上來說，要求不具體。而究其立法目的，也並未發現新《證券法》第七十七條第二款在實務中的指導意義，反而與審批制度改革「放管服」的精神相悖。綜合各方面來看，新《證券法》第七十七條第二款更類本次《證券法》修訂中的一則殭屍條款，保留無意，建議刪除。

關鍵詞：上市公司分立；上市公司合併；行政許可

2019年12月28日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過了新修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱「《證券法》」）。此次修改算得上是《證券法》的一次「大修改」，增加不少新的內容。如：針對上市公司分立、被合併新增的向證監會報告並公告的制度。此制度首次出現是在《證券法（三審稿）》。《證券法（三審稿）》第八十五條規定，「上市公司分立或者被其他公司合併，應當向國務院證券監督管理機構報告，並予公告。國務院證券監督管理機構發現上市公司分立、合併報告書、財務顧問報告不符合法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的，應當及時告知上市公司，上市公司不得召開股東大會審議分立、合併事項。」而《證券法》第七十七條第二款，「上市公司分立或者被其他公司合併，應當向國務院證券監督管理機構報告，並予公告。」則僅保留了《證券法（三審稿）》第八十五條第一款的規定，刪去第八十五條第二款就上市公司分立、被合併報告、公告制度的具體內容與要求。此舉導致《證券法》第七十七條第二款的規定極為不明：其一，環節不明確，僅要求上市公司分立、被合併時要證監會報告並公告，卻一方面未能明確報告、公告發生在公司分立或者合併程序中的哪一環節；其二，內容不明確，僅要求上市公司分立、被合併時要向證監會報告，卻未明確上市公司應當向證監會就分立或者被合併事項報送哪些內容。如此簡潔的立法方式難以從條款內容去理解新增制度的現實意義，故本文嘗試從立法目的探究的角度來考察為何《證券法》第七十七條第二款要新增上市公司分立、被合併的報告、公告制度。

一、《證券法》修訂前上市公司分立、合併的報告、公告制度

分立與合併是公司進行組織改造的兩種重要方式。就其功能而言，合併是指將兩個以上的公司的營業與資產合二為一成為公司，而分立是指將一個公司的營業和資產分割成為兩個以上的公司。[1]兩者雖然具有完全不同的目的和效果，卻在報告、公告制度上有著相似的程序性規定。主要體現在如下幾個環節：

（一）公告內部決策

根據《公司法》第四十六條和第一百零八條規定，董事會對股東會負責，行使制訂公司合併、分立方案的職權。[2]《公司法》第三十七條和第九十九條規定，股東會行使對公司合併、分立作出決議的職權。[3]由此可知，上市公司分立、被合併，首先應當由董事會決議通過分立、合併的方案，然後召開股東大會，並由股東大會最終作出合併、分立的決議。值得注意的是，根據《公司法》第一百零三條的要求，公司合併、分立屬於重大決議事項，其決議須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。[4]

由於上市公司必須履行及時的信息披露義務。根據《上市公司信息披露管理辦法》的相關規定，公司分立、合併屬於可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件，上市公司應當立即披露，並跟進披露進展或變化情況。[5]

（二）公告通知債權人

根據《公司法》第一百七十三條、第一百七十五條規定，公司應當自作出合併、分立決議之日起十日內通知債權人，並於三十日內在報紙上公告。[6]對於上市公司而言，《上市公司章程指引》第一百七十二條和第一百七十四條亦有通知公告債權人的規定，公司應當自作出合併、分立決議之日起10日內通知債權人，並於30日內在指定報紙上公告。債權人公告期滿後，上市公司應當根據債權人主張的情況清償債務。[7]

（三）報告證監會核准

報告證監會核准一直是上市公司分立、合併必經的一環。根據證監會在其網站上發布的《行政許可事項服務指南——公司分立、合併核准》的相關說明，「由於上市公司實施合併、分立的核心環節均為發行股份（包括上市公司公開或非公開發行新股、或者上市公司的子公司公開發行存量股份），根據《證券法》第十條、第十三條的規定，必須報經證監會核准。」[8]

關於報告證監會核准時應報送哪些材料？證監會要求上市公司吸收合併、分立所報送的申請文件目錄和申報文件要求參照上市公司發行股份購買資產核准、上市公司重大購買、出售、置換資產審批的標準執行。根據《行政許可事項服務指南——上市公司發行股份購買資產核准》[9]、《行政許可事項服務指南——上市公司重大購買、出售、置換資產行為（構成借殼上市的）審批》[10]，可知上市公司分立、合併時應報送的材料包括：上市公司重大資產重組報告書及相關文件、獨立財務顧問和律師事務所出具的文件、本次重大資產重組涉及的財務信息相關文件、關於借殼上市的申請文件要求、本次重大資產重組涉及的有關協議、合同、決議及承諾函，以及本次重大資產重組的其他文件。核准制下，證監會對上市公司報送材料的審核結果有三種：其一是符合證券法、公司法以及上市公司重大資產重組管理辦法等相關文件的分立、合併方案，證監會予以核准批覆；其二是分立或合併的方案違反有關法律法規的規定，不予核准；其三是關於合併或分立申請的反饋意見，反饋意見一般會針對具體的情況對上市公司提出的補充說明材料的要求。

以上即為《證券法》修訂前，上市公司分立、被合併程序中既有的報告、公告制度。可以看出，在信息披露義務要求與股票發行核准制的要求下，上市公司分立、被合併的報告、公告制度相當完整且成熟。且從實務案例來看，無論是分立、還是被吸收合併，上市公司都積極依法在指定信息披露平臺履行信息披露義務，並報送證監會核准。

二、《證券法》修訂後上市公司分立、合併的報告、公告新規

（一）新規制度的設計還原

鑑於《證券法》第七十七條第二款的規定過於簡潔，且要求不明，不便於探究上市公司分立、被合併報告、公告制度的立法目的和意義，故需藉助《證券法（三審稿）》中的相關內容還原此新規的原初設計。根據《證券法（三審稿）》第八十五條規定，「上市公司分立或者被其他公司合併，應當向國務院證券監督管理機構報告，並予公告。國務院證券監督管理機構發現上市公司分立、合併報告書、財務顧問報告不符合法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的，應當及時告知上市公司，上市公司不得召開股東大會審議分立、合併事項。」基於此，《證券法》第七十七條第二款新規所存在的兩大突出問題得以明確。

首先，環節上，明確報告與公告應當發生在上市公司分立、被合併內部決策過程中。具體而言，即董事會決議後，股東會召開前，上市公司應當將分立或合併方案報送證監會審查。此舉意味著《證券法》賦予證監會在上市公司股東大會決議前審批上市公司分立、被合併方案的權力，而絕非對既有的報告證監會核准制度的重複規定，實質上相當於增設一輪事前行政許可。當董事會決議通過的方案不符合《證券法》或證監會規定的其他條件時，上市公司便無法召開股東大會並決議通過分立或合併方案。其次，內容上，明確新規要求報送證監會的文件為上市公司分立、合併報告書與財務顧問報告書，而證監會核查的重點依舊在於合法性與合規性。對比既有的報告證監會核准環節中上市公司應當報送的材料來看，新規要求上市公司報送證監會事前審查的內容正是既有報告制度中上市公司必須要上報的文件材料的前兩樣。

（二）新規下上市公司分立、被合併可能面臨的問題

如前所述，在《證券法》修訂前，上市公司分立、合併的報告、公告制度就已經形成了一套相對完整的流程體系，且在實務中被履行得很好。修訂後的《證券法》自2020年3月1日開始施行，在此時點後意欲分立或合併的上市公司即要受到新規的管束。雖然本文嘗試以《證券法（三審稿）》第八十五條為依託，還原出《證券法》第七十七條第二款所規定的上市公司分立、被合併的報告、公告制度的大體要求，得出新規的報告、公告制度顯然不同於既有的證監會核准制度的結論。但《證券法（三審稿）》終究只是徵求意見稿，不具有法律上的效力。《證券法》第七十七條第二款在行文上所存在的「環節不明確」、「內容不明確」的問題在指導實務操作的層面上將更為突出。又兼證監會至今尚未出臺相應的文件來對上市公司分立、被合併的報告、公告制度作出詳細的解釋和說明，更將導致上市公司對於分立、合併流程和審批要求的無所適從。

此外，即便後續證監會出臺相應文件指導新規下的報告、公告制度的落實，依舊會給上市公司分立、被合併帶來效率上的問題。因為從行政審批的效率來看，將本來一輪就能完成的行政審批分成兩輪完成，不僅會延長上市公司分立、合併所必須花費在行政審批事項上的時間，還有悖於國務院審批制度改革的精神。根據《國務院關於進一步優化企業兼併重組市場環境的意見》可以發現，國務院對於企業併購重組相關事項行政審批的態度是放權從簡，儘量發揮市場的調解功能。[11]而《證券法》第七十七條第二款的規定卻反其道而行，加強了證監會對上市公司分立、合併事項的行政審批，且將行政幹預提前到了公司內部決議作出的環節，著實讓人難以捉摸此規定背後的意義。

三、從制度意義探究《證券法》第七十七條第二款的立法目的

（一）保護債權人的角度

《證券法》第七十七條第二款所規定的上市公司分立、被合併的報告、公告制度並不能起到保護債權人利益的作用。因其發生節點為上市公司內部決策的作出過程中，尚未到公告通知債權人的環節；且證監會審查的內容僅為公司分立或合併的方案及公司財務情況，也並不涉及公司債務問題。故，《證券法》第七十七條第二款絕非為保護債權人利益而立，也無法起到保護債權人利益的作用。

（二）保護中小股東的角度

《證券法》第七十七條第二款所規定的上市公司分立、被合併的報告、公告制度雖然發生在董事會決議後，股東大會決議前，但在中小股東利益保護的問題上的作用也並不突出。一方面，董事會作出分立、或者被合併的決議並不總與中小股東的利益發生衝突；另一方面，當衝突發生時，也即中小股東對於董事會決議通過的公司合併、分立方案有異議時，其可以通過在股東大會召開前或者召開中表示異議的方式，行使現金選擇權或者異議回購請求權。此外，依舊是從審查的內容上來看，新增的這一輪證監會事前行政審查並不能對中小股東利益的保護產生什麼特別的作用。

（三）配合註冊制實施的角度

既有的報告證監會核准的環節是典型的股票發行核准制下的產物。證監會發布的《行政許可事項服務指南——公司分立、合併核准》中所援引的法條也是原《證券法》的規定。而本次《證券法》修改的一大亮點即為全面實施註冊制，新法不再要求上市公司發行股票需經證監會核准，而改為註冊。也正因如此，原《證券法》第十條、第十三條都失去其法律效力。隨著新《證券法》的實行，證監會於2016年發布的《行政許可事項服務指南——公司分立、合併核准》已失去法律上的支撐，既有的報告證監會核准的環節也已失去存在的根基。基於此種考慮，《證券法》第七十七條第二款的規定則很有可能是為配合全面實施註冊制而設計的一項針對上市公司分立、被合併所要求的報告、公告制度。考慮到註冊制全面實施之時，既有的報告證監會核准將變為報告證監會註冊，不再作實質上的審查。但考慮到上市公司分立、被合併是「最複雜的商業交易之一」[12]，雖然國家主張行政管理要進行「放管服」改革，但是從核准制轉變到全面註冊制的過程應當是循序漸進。新法規定下的報告、公告制度較之核准制，審核內容大大減少。從這一角度來看，當既有的報告證監會核准環節變為報告證監會註冊，增設一輪事前的行政許可，對上市公司分立、被合併事項做精簡化的審核，就不再違背國務院對於企業併購重組相關事項在行政審批上放權從簡的精神。

但並非從配合註冊制實施的角度來講，《證券法》第七十七條第二款的規定就不存在實施上的問題。雖然新《證券法》規定全面實施註冊制，但全面註冊制的實現絕不可能一蹴而就。《證券法》第九條也賦予了國務院規定證券發行註冊制的具體範圍、實施步驟的權利。這就意味著，雖然從《證券法》的內容上來說，既有的報告證監會核准制度失去了法律根基，但其在實務中依舊可能長期存在，直到我國資本市場完全過渡到註冊制。在這種情況下，新規的報告、公告制度與既有的報告證監會核准制度就會產生重疊與衝突，為上市公司分立、被合併帶來極大的行政障礙。從這點來看，雖然《證券法》第七十七條第二款的初衷是好的，但由於配套制度尚未制定完全，導致此條款並無實際意義，反而為想要分立、合併的上市公司增加困擾。

四、總結

《證券法》第七十七條第二款對上市公司分立、被合併報告、公告制度的規定不明，需藉助《證券法（三審稿）》第八十五條方能對制度設計作較為完整的還原。通過對還原後的制度以及其立法目的的探究，可以發現：《證券法》第七十七條第二款新設的事前行政許可制度不同於既有的報告證監會核准制度，具有其獨立存在的意義；其立法目的不在於保護中小股東或債權人的利益，而在於配合全面實施註冊制。但從實際來看，註冊制的推行可能存在較長的過渡期，在過渡期內新增的報告、公告制度如何與既有的報告證監會核准制度兼容並存，上市公司分立、被合併應當遵循怎樣的流程與規定，都缺乏官方的文件指導。證監會應當儘快出臺相關規定，已解決實務中上市公司分立、被合併所可能面對的問題，才能避免《證券法》第七十七條第二款淪為殭屍條款。

注釋

[1]蘇三永：《公司分立制度研究》，中國政法大學博士學位論文。

[2]《中華人民共和國公司法》第四十六條董事會對股東會負責，行使下列職權：……（七）制訂公司合併、分立、解散或者變更公司形式的方案。

《中華人民共和國公司法》第一百零八條本法第四十六條關於有限責任公司董事會職權的規定，適用於股份有限公司董事會。

[3]《中華人民共和國公司法》第三十七條股東會行使下列職權：……（九）對公司合併、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。

《中華人民共和國公司法》第九十九條本法第三十七條第一款關於有限責任公司股東會職權的規定，適用於股份有限公司股東大會。

[4]《中華人民共和國公司法》第一百零三條股東大會作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

[5]《上市公司信息披露管理辦法》第三十條 發生可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應當立即披露，說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的影響。前款所稱重大事件包括：……（九）公司減資、合併、分立、解散及申請破產的決定；……　

第三十一條　上市公司應當在最先發生的以下任一時點，及時履行重大事件的信息披露義務：

　　（一）董事會或者監事會就該重大事件形成決議時；

　　（二）有關各方就該重大事件籤署意向書或者協議時；

　　（三）董事、監事或者高級管理人員知悉該重大事件發生並報告時。

第三十二條　上市公司披露重大事件後，已披露的重大事件出現可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的進展或者變化的，應當及時披露進展或者變化情況、可能產生的影響。

第三十四條　涉及上市公司的收購、合併、分立、發行股份、回購股份等行為導致上市公司股本總額、股東、實際控制人等發生重大變化的，信息披露義務人應當依法履行報告、公告義務，披露權益變動情況。

[6]《中華人民共和國公司法》第一百七十三條　公司合併……公司應當自作出合併決議之日起十日內通知債權人，並於三十日內在報紙上公告。

《中華人民共和國公司法》第一百七十五條　公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，並於三十日內在報紙上公告。

[7]《上市公司章程指引》第一百七十二條　公司合併，應當由合併各方籤訂合併協議，並編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合併決議之日起10日內通知債權人，並於30日內在【報紙名稱】上公告。

《上市公司章程指引》第一百七十四條　公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起10日內通知債權人，並於30日內在【報紙名稱】上公告。

[8]參見證監會網站：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/ssgsjgb/ssbbgczxzxkhz/xzxkgkffzn/201901/t20190110_349639.html，2020年6月5日訪問。

[9]參見證監會網站：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/ssgsjgb/ssbbgczxzxkhz/xzxkgkffzn/201901/t20190110_349640.html，2020年6月5日訪問。

[10]參見證監會網站：http://www.csrc.gov.cn/newsite/ssgsjgb/ssbbgczxzxkhz/xzxkgkffzn/201901/t20190110_349641.html，2020年6月5日訪問。

[11]《國務院關於進一步優化企業兼併重組市場環境的意見》（國發〔2014〕14號）

（三）取消下放部分審批事項。系統梳理企業兼併重組涉及的審批事項，縮小審批範圍，對市場機制能有效調節的事項，取消相關審批。取消上市公司收購報告書事前審核，強化事後問責。取消上市公司重大資產購買、出售、置換行為審批（構成借殼上市的除外）。對上市公司要約收購義務豁免的部分情形，取消審批。地方國有股東所持上市公司股份的轉讓，下放地方政府審批。

（四）簡化審批程序。優化企業兼併重組相關審批流程，推行並聯式審批，避免互為前置條件。實行上市公司併購重組分類審核，對符合條件的企業兼併重組實行快速審核或豁免審核。簡化海外併購的外匯管理，改革外匯登記要求，進一步促進投資便利化。優化國內企業境外收購的事前信息報告確認程序，加快辦理相關核准手續。提高經營者集中反壟斷審查效率。企業兼併重組涉及的生產許可、工商登記、資產權屬證明等變更手續，從簡限時辦理。

[12] Allen & Kraakman Business Organization,Op. Cit., p.423.