對賭協議遭遇疫情、不可抗力、情勢變更的破解+案例（含6個法律要點）
劉鵬飛 北京市京師律師事務所律師
專業領域：對賭協議案件、股權法律業務、公司法律業務、商事經濟案件
著作：《律師進階必備·11堂公司法業務課》（中國法制出版社）等等
2020年的新冠肺炎疫情確實是造成很多行業，如文化旅遊、批發零售、住宿餐飲、物流運輸等的業績慘不忍賭，進而觸發對賭協議當事人之間的對賭糾紛，可謂之奪命次生災害。在履行對賭協議過程中，遇到的疫情及其他意外事由是否屬於不可抗力、情勢變更呢？如何預防、破解、應對不可抗力、情勢變更事由帶來的對賭危機呢？法院在相關案件中的審查要點及裁判思路又是什麼呢？下文將詳細分享，願創投者能夠避免或減少不可抗力、情勢變更帶來的損失。
一、對賭協議、不可抗力
（一）對賭協議
這個「對賭協議」究竟是個什麼呢？ 「對賭協議」又稱估值調整機制（Valuation Adjustment Mechanism，VAM）或「估值調整協議」， 是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。是風險投資（Venture Capital, VC）、私募股權投資（Private Equity, PE）實務中常用的一種協議文件。
【實務案例】
甘肅世恆有色資源再利用有限公司等與蘇州工業園區海富投資有限公司增資糾紛再審案（中國對賭第一案）
（參見最高人民法院(2012)民提字第11號民事判決書）
案情摘要：2007年11月1日，蘇州工業園區海富投資有限公司（「海富公司」）作為投資方與甘肅眾星鋅業有限公司（後更名為:甘肅世恆有色資源再利用有限公司，以下簡稱：世恆公司）、世恆公司當時惟一的股東香港迪亞有限公司（以下簡稱：迪亞公司）、迪亞公司的法定代表人陸波（也是世恆公司的法定代表人），共同籤訂了《增資協議書》，協議中關於業績對賭部分的內容為：
1、海富公司增資2000萬元人民幣取得世恆公司3.85％的股權，其中114.7717萬元列為註冊資本， 1885.2283萬元計入資本公積金。迪亞公司持股96.15％；
2、《增資協議書》第七條第（二）項約定：世恆公司2008年淨利潤不低於3000萬元人民幣；如果世恆公司2008年實際淨利潤完不成3000萬元，海富公司有權要求世恆公司予以補償，如果世恆公司未能履行補償義務，海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務；補償金額的計算公式為「(1-2008年實際淨利潤/3000萬元)×本次投資金額」；
3、2010年10月20日前上市及相關股權回購約定，以世恆公司的淨資產年化收益率是否達到10％確定回購價格。
（二）不可抗力的認定
不可抗力，是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。這是《民法總則》第180條第2款對不可抗力所作的描述。這裡的「不能預見」並非是當事人完全不能想像的事件，某些偶然事件由於出現的概率極小，而被當事人忽略不計，把它排除在正常情況之外，但結果這種偶然事件真的出現了，這類事件仍然屬於不可預見的事件。
根據我國實踐、國際貿易慣例和多數國家有關法律的解釋，不可抗力事件的常見範圍主要有以下幾種：
1、自然災害
此類不抗力事件如颱風、地震、洪水、冰雹、旱災、大雪、山崩、疫情等。
2、社會異常事件
社會異常事件類不可抗力可以是戰爭、動亂、罷工、軍事封鎖等。
3、政府行為
政策的變化、國家政權的交替、徵收、徵用等政府行為也可能被認定成不可抗力事件。
【實務案例】
北京佳蓮偉業房地產開發有限公司與北京百得利汽車進出口集團有限公司
買賣合同糾紛案
（參見北京市第一中級人民法院(2009)一中民終字第7584號民事判決書）
法院認定：雙方合同第六條不可抗力條款約定：「不可抗力包括但不限於自然原因如海嘯、地震等的各種災害，國與國政治關係原因、社會原因如戰爭、罷工等引起的、以及由於國家稅費調整造成的合同價格變動。綜述以上不可抗力事件，使本合同無法履行或無法按期履行，賣方不承擔責任」。根據我國相關法律規定，不可抗力指不能預見、不能避免、不能克服的客觀現象。國家稅費調整引起合同價格變動，不應屬於不可抗力的範疇。但不屬於不可抗力範疇並不導致雙方約定內容的無效，該項約定應當視為附條件的免責條款，當合同約定的條件成就時，百得利公司對其不履行合同的行為免責。
（三）不可抗力事由引起的法律後果
1、免責
《民法總則》第180條第1款規定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。《民法典》第590條（《合同法》第117、118條）第一款規定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但是法律另有規定的除外。
2、合同的延期履行與解除
當不可抗力影響了對賭協議的正常履行時，如果並不影響合同目的的實現，原則上對賭協議要繼續履行，但是，若不可抗力致使對賭協議的合同目的不能實現，當事人可以解除合同。《民法典》第563條（《合同法》第94條）規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。該條法律將不可抗力規定為解除合同的條件，當不可抗力的條件具備時，解除權人可直接行使解除權，將合同解除，使合同關係消滅。
3、依法中止訴訟時效、順延訴訟期間
在訴訟時效期間的最後六個月內，因不可抗力不能行使請求權，權利人可以依據《中華人民共和國民法總則》第194條第1款第1項的規定主張訴訟時效中止。因不可抗力耽誤法律規定或者人民法院指定的訴訟期限，當事人可以根據《中華人民共和國民事訴訟法》第83條規定申請順延期限，人民法院應當根據不可抗力的形式以及當事人提供的證據情況綜合考慮是否準許，依法保護當事人訴訟權利。
二、疫情是否屬於不可抗力事由
對這個問題，我們以2020年的新冠疫情為例進行說明。首先，新冠疫情的爆發是一種異常的突發性事件，即便是相關醫學專家也無法預見新冠肺炎疫情的爆發，因此新冠疫情肯定是無法預見的；其次，當前全世界都仍未研發出治療新冠肺炎的有效藥物和預防疫苗，可見本次疫情的蔓延是不可避免的；最後，新冠疫情對於合同當事人來說是無法克服的。因此，新冠疫情屬於不可抗力事件。
2020年2月2日中國貿促會向浙江湖州某製造企業出具全國首份新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實性證明，助力企業最大限度減輕因疫情造成不能履行合同的責任，維護企業合法權益。2020年2月10日全國人大常委會法工委就疫情防控有關法律問題答記者問時指出，「當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施。對於因此不能履行合同的當事人來說，屬於不能預見、不能避免並不能克服的不可抗力。」該答覆將疫情及其防控，一併認定為法律規定的不可抗力。
三、疫情是否屬於情勢變更及與不可抗力的關係
對於情勢變更，2009年4月24日最高人民法院發布的《合同法解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第26條規定，「合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。」
2020年5月28日全國人民代表大會發布的《民法典》在第533條規定：「合同成立後,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化,繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同。」例如，國家出臺新規定進行管制，造成大幅漲價，戰爭導致的封鎖、禁運等在個案當中可能被認定為情勢變更的事由。
值得注意的是，與《合同法》司法解釋（二）第26條相比，《民法典》第533條的規定刪除了「非不可抗力造成的」， 可見，「情勢變更」的事由與「不可抗力」的事由並不是相互矛盾的，甚至可以說 「不可抗力」事由在符合一定條件的情況下也可能適用「情勢變更」制度。例如，最高人民法院於2020年5月15日發布的《關於依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》（法發〔2020〕17號）第14條規定，「對於批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅遊等受疫情或者疫情防控措施影響嚴重的公司或者其股東、實際控制人與投資方因履行'業績對賭協議』引發的糾紛，人民法院應當充分考慮疫情或者疫情防控措施對目標公司業績影響的實際情況，引導雙方當事人協商變更或者解除合同。當事人協商不成，按約定的業績標準或者業績補償數額繼續履行對一方當事人明顯不公平的，人民法院應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同；解除合同的，應當依法合理分配因合同解除造成的損失。」
車丕照在《合同落空、情勢變更與不可抗力》一文中認為，不可抗力規則與情勢變更制度不是一個維度上的問題。不可抗力是一個原因，是一項條件，就不可抗力規則的適用而言，不可抗力事項的發生，致使繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平的，可以適用情勢變更制度。可見，不可抗力為因，情勢變更制度可為果。
四、對賭中融資方應對不可抗力、情勢變更的方法措施
對賭協議中，融資方的義務相對於投資方的出資義務來說就更加複雜，不可抗力、情勢變更對融資方的履約影響更大，因此，融資方無論從抗辯的角度、風險防範規避的角度、應對方法措施的角度都更應該積極作出專業、充分的準備。
（一）融資方運用「不可抗力」進行抗辯的必備要件及相關義務
融資方如以不可抗力為由進行抗辯，需要滿足如下基本條件：
1、在不可抗力發生期間，目標公司的經營狀出現惡化，融資方無法正常履行對賭協議約定的義務。
2、不可抗力因素對目標公司的經營帶來重大影響，導致對賭協議無法正常履行，且不可抗力與融資方的違約之間具有直接因果關係。
3、融資方要及時履行通知義務。
（1）融資方必須將不可抗力及其對履約的影響及時通知投資方；
（2）隨後應根據不可抗力事件的變化及目標公司的後續變化不斷更新通知；
（3）如不可抗力事件將導致對賭協議中的對賭目標無法實現，對賭協議難以履行或無法履行，並可能觸發股權回購或補償條款，則應將全部情況及時通知投資方。通知中應明確融資方是否主張對協議作出變更、解除或其他主張。
4、融資方要在合理期限內及時採取減損措施，並將已經採取的減損措施通知投資方。
5、鑑於對賭協議的特殊性，提醒注意一點：若融資方對賭當事人（一般是原股東）並非直接受到不可抗力事件的影響（一般是目標公司受不可抗力的影響），則融資方對賭當事人（一般承擔股權回購義務、現金補償義務）以不可抗力進行抗辯的理由可能不被法院支持。
（二）融資方適用情勢變更原則應具備的條件
適用情勢變更原則，所遇事由一般須具備如下條件：
1、合同賴以存在的客觀情況發生了重大變化；
2、該重大變化是訂立合同時，當事人所不能預見的；
3、該重大變化不屬於商業風險；
4、重大變化發生後，繼續履行合同，則對一方當事人明顯不公平；
5、情勢變更的事實發生於合同成立之後，履行完畢之前；
6、情勢變更必須不可歸責於雙方當事人，也就是其他意外情況所引起。
【實務案例】
成都鵬偉實業有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖採砂管理工作領導小組辦公室採礦權糾紛案
（參見最高人民法院(2008)民二終字第91號民事判決書）
最高人民法院認為，鵬偉公司在履行本案《採砂權出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導致採砂船不能在採砂區域作業，採砂提前結束，未能達到《採砂權出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和採砂辦在籤訂合同時不可能預見到的，鵬偉公司的損失也非商業風險所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導致採砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖於合同法的基本原則。鵬偉公司要求採砂辦退還部分合同價款，實際是要求對《採砂權出讓合同》的部分條款進行變更，符合合同法公平原則和本院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規定的規定，本院予以支持。
（三）融資方應對不可抗力、情勢變更法律風險的方法措施
融資方為了規避或減小法律風險，應當採取一系列的應對方法措施。
1、從預防的角度考慮，在制定對賭協議時，要寫入不可抗力、情勢變更條款及免責事由。該條款並非基於法律規定產生，而是基於當事人的約定出現，屬於合同條款，是當事人為明確特定交易中不可抗力、情勢變更事由的範圍，就該等事項作出的約定。
2、發生不可抗力、情勢變更事由後，融資方要及時審查對賭協議中的相關約定，依約處理合同事務及糾紛。協議中如果對事務的處理程序、期限、方式方法有約定，融資方應首先根據協議處理。審查的協議除了對賭協議之外還應包括增資協議、股權轉讓協議、股東協議、補充協議、公司章程以及其他任何相關文件。
3、融資方應及時評估不可抗力、情勢變更事由給對賭協議的履行造成的影響，考慮是否適用不可抗力規則。若不可抗力對融資方繼續履行對賭協議沒有必然的影響，此種情況不可輕易以不可抗力為由主張免責，可以考慮適用情勢變更原則主張繼續履行協議顯示公平，要求變更協議。
4、融資方應與投資方積極磋商，尋求解決方案，可能變更對賭協議效果會更好。
5、融資方要注意保留收集證據，形成完整、清晰的證據鏈。以2020年新冠肺炎疫情為例，要充分準備多方面的證據，如融資方及時向投資方履行通知義務的證據、中國國際貿易促委員進會或其分會出具的不可抗力的證明、政府因疫情要求停工的證據、因疫情調整生產策略、變更經營方向等。
6、融資方還應時刻關注相關部門針對不可抗力的發布的指導意見、文件等，及時主動地做好應對策略。如最高人民法院於2020年發布了《關於依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）（二）（三）》，地方法院的，如北京市第一中級人民法院於2020年3月4日發布的《疫情之下企業經營風險與法律應對》。
7、對賭協議及不可抗力、情勢變更法律事務對處理人員的法律素養和業務能力要求非常高，因此建議專業的事情最好聘請專業人士協助處理。
五、對賭中投資方應對不可抗力、情勢變更的注意事項與措施
雖然投資方的主要合同義務是出資，發生不可抗力、情勢變更事由時一般履行完了出資義務，但是，如果對不可抗力、情勢變更事由應對不利，可能造成的損失很大程度上最終會轉嫁給投資方，因此投資方也不能放鬆對相關事由的應對。具體注意事項和應對措施可以參考以下幾點：
1、從預防的角度考慮，在制定對賭協議時，要寫入不可抗力、情勢變更條款。注意在訂立不可抗力條款時，如果採用的是排除型或限縮型條款，一定要慎之又慎，因為這兩種類型的條款效力在司法實踐中存在很大爭議。如果一定要採用的話，投資人與融資方對賭義務人應進行充分協商，並固定協商過程，以體現當事人意思自治原則，以便應對法院或其主體對條款效力提出異議。
2、投資方應當注意識別不可抗力、情勢變更事由對目標公司影響的真偽，及是否存在直接因果關係等。
3、投資方要向融資方收集受不可抗力、情勢變更事由影響的相關證據。
4、就不可抗力、情勢變更事由，投資方要注意與己方的投資人充分協商溝通，避免自己受到第三方的追責。
5、如果可能的話，投資方盡力不要選擇合同上的對立，可以考慮讓渡一些當下的合同利益，與融資方「共克時艱」，用以換取未來更有利的合同安排。
六、法院在對賭協議涉及不可抗力、情勢變更案件中的審查要點及裁判思路
關於對賭協議涉及不可抗力、情勢變更的糾紛，法院會綜合審查對賭協議的籤訂時間、主張或抗辯事由是否屬於不可抗力、情勢變更，相關事由的發生及持續時長、對賭義務人是否已盡到了通知及證明義務、對賭義務人是否採取了減損替代措施、是否存在其他原因導致對賭協議履行障礙等事實。就此類案件，法院會在對不可抗力、情勢變更的定性進行判斷的基礎上，根據對賭義務人提出的不同主張，有針對有側重的進行審查裁判。現將常見的法院相關審查要點及裁判思路歸納如下：
1、因無法實現對賭協議目的，而主張解除合同的
此種情況，法院重點審查對賭協議目的是否無法實現、對賭協議目的無法實現與不可抗力之間是否存在直接因果關係，從而判斷是否解除對賭協議。
2、主張免責的
對賭義務人主張免責的，法院會嚴格審查不可抗力與對賭義務人違約之間是否存在因果關係、存在何種程度上的因果關係，從而判斷是否可以部分或全部免除對賭義務人的違約責任，或延遲履行對賭義務。
3、根據公平原則主張變更或者解除合同的，可適用情勢變更規則
若不可抗力事件給對賭協議的履行造成重大影響，繼續履約顯失公平，從而某方當事人要求變更或解除對賭協議的，人民法院可能適用或參照適用情勢變更規則，結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同；解除合同的，依法合理分配因合同解除造成的損失。如，最高人民法院《關於依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》（法發〔2020〕17號）第14條規定，「對於批發零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅遊等受疫情或者疫情防控措施影響嚴重的公司或者其股東、實際控制人與投資方因履行'業績對賭協議』引發的糾紛，人民法院應當充分考慮疫情或者疫情防控措施對目標公司業績影響的實際情況，引導雙方當事人協商變更或者解除合同。當事人協商不成，按約定的業績標準或者業績補償數額繼續履行對一方當事人明顯不公平的，人民法院應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同；解除合同的，應當依法合理分配因合同解除造成的損失。
'業績對賭協議』未明確約定公司中小股東與控股股東或者實際控制人就業績補償承擔連帶責任的，對投資方要求中小股東與公司、控制股東或實際控制人共同向其承擔連帶責任的訴訟請求，人民法院不予支持。」
4、就對賭義務人可能提出的以上幾個訴求
法院在充分綜合考慮當事人所處的客觀環境、主觀過錯等情況下，也可能根據《民法總則》第6條（《合同法》第5條）規定的公平原則，運用自由裁量權，平衡對賭當事人之間的利益。
【備註】
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