疫情帶來的法律困惑——不可抗力&情勢變更&公平原則適用之爭｜審判研究
原創 王新平 浙江利群律師事務所
鼠年伊始，新冠病毒不僅肆虐人們的生命健康，還持續衝擊著社會經濟生活。為防止疫情蔓延升級，我國各地政府紛紛啟動重大突發公共衛生事件一級響應，實行最嚴厲的防控措施。在此背景下，疫情使得大量合同的履行陷入困境，甚至難以履行，或者讓合同當事人蒙受了一定損失。可以預計，圍繞新冠病毒疫情引起的民商事合同糾紛將不斷湧現。
近期，法律界不少同仁紛紛點評解讀，對本次新冠病毒是否構成不可抗力抑或情勢變更，以及可否適用公平原則處理由此帶來的民商事合同糾紛，各抒己見，貢獻才智。筆者認真拜讀諸文後，覺得大多千遍一律，有些謬誤不少；故而按捺不住，參與爭鳴，期翼本文的討論能夠減少理解上的分歧和實務中的參差。
問題一：新冠病毒疫情是否構成不可抗力？
近現代民法，均認可不可抗力為法定免責事由。冠病毒疫情是不可抗力嗎？目前未見權威定義。
《民法總則》第180條第2款完全複述了《合同法》第117條第2款，將不可抗力定義為：不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。新冠病毒的爆發突如其來，包括合同當事人在內的社會一般人在訂立合同時是無法合理預見的；新冠病毒屬於不能避免的客觀事實，並非社會一般人盡到努力就能避免其的發生；本次新冠病毒比「非典」疫情過之而無不及，各地政府紛紛採取比「非典」時期更嚴格的管控措施，有的地方宣布封城，屬於社會一般人即使以最大謹慎仍不能克服的客觀情況。
因此，新冠病毒疫情（包括政府或者主管部門的強制行為）具備不可抗力的構成要素。
不少論者指出，疫情是否構成不可抗力，要看疫情導致合同履行的結果而定。如果疫情導致合同確實無法履行，尤其是在疫情嚴重的區域，疫情應歸為不可抗力；如果疫情的發生僅對合同的履行造成困難但完全可以繼續履行，或者僅使債務人的費用增加，則不應歸為不可抗力。
本文不認可上述區分的觀點。
不可抗力要件中的「不可克服」，是針對「客觀情況」並非針對「民事義務」而言。合同能否履行、履行是否艱難是不可抗力影響的結果，而非是不可抗力的條件。舉個淺顯的例子就能駁斥上述論者的觀點。幾乎所有的法學教材、論著都說不可抗力事件包括地震、海嘯、火山噴發等自然災害，如果地震、海嘯發生地並非是合同當事人所在地，亦非標的物所在地，即與合同毫無關係，我們是否改口說地震、海嘯並非不可抗力？而且，不可抗力作為民事責任的一般免責事由，其範圍允許當事人在合同中作出約定。假如不可抗力的成立要與合同履行結果掛鈎，則該約定豈非毫無意義？
在肯定新冠病毒疫情為不可抗力事件的基礎上，引申出的另一個法律問題是，因不可抗力免責的效力問題。
《合同法》第117條第1款規定：「因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。」不少論者舉商業租賃合同為例，認為承租人在疫情防控期間無法正常使用租賃物，可以援引《合同法》第117條第1款，要求出租人減免該期間的租金。
本文認為，《合同法》第117條第1款第1句不能作為承租人減免租金的請求權基礎。不可抗力造成合同不能履行或不能完全履行，雖然債權人受到損失，更使債務人遭受如下損失：其一，在以特定物為標的物的場合，是債務人所有的標的物毀損滅失；在以提供勞務或工作成果為標的的場合，是債務人的人身受到傷害；其二，債務人因其不能履行而難以或不能獲得債權人的對待給付，顯然喪失了履行利益。在這裡，如果債務人既無遲延履行的過錯，又積極採取補救措施以減少不可抗力造成的損失，那麼令其承擔違約責任，就使不可抗力造成的絕大部分損失落在了債務人身上，而債權人只是喪失了履行利益，這有違公平原則。
於此場合，合理的解決方法便是，債務人不負違約責任，債權人和債務人分擔風險。各國民法基本上都是如此解決的，我國民法也採取了這種態度。因此，《合同法》第117條第1款中這裡的「免除責任「所昭示的意思十分清楚，僅指免除違約責任，債權人的其他權利不受影響。
換言之，受不可抗力影響的一方，免除的是不能履行合同的違約責任。如果因不可抗力致使合同目的不能實現的，仍可根據第94條第（1）項主張解除合同。
租賃合同中，出租人的主給付義務是交付租賃物並保持租賃物適合於約定的使用、收益之狀態。租金是承租人的主給付義務，當然不屬於違約責任的承擔方式，所以，依照《合同法》第117條第1款第1句，我們難以得出承租人可以減免租金的結論。
有學者提醒道，《合同法》第117條第1款這裡的「免除責任「僅指免除損害賠償責任，不包括違約金責任。［1］本文覺得難以理解。學理上認為，違約金（指賠償性違約金）是當事人雙方預先估計的損害賠償總額，即損害賠償額的預定。既然違約金和損害賠償金均屬於違約責任的範疇，且無本質區別，為何厚此薄彼？本著相同情況相同處理的原則，免責的範圍應當包括違約金，沒有理由將違約金責任解釋在外。
問題二：新冠病毒疫情是否構成情勢變更？
情勢變更突破了《合同法》第8條規定的「契約必守」原則，其來自於《最高人民法院關於適用<合同法>若干問題的解釋（二）》第26條，即：合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。［2］
很多論者提出，對於新冠病毒疫情導致的合同履行不能的情形，可以適用情勢變更予以救濟，賦予當事人變更或解除合同的權利。本文對此亦不認同。具體理由在於：
首先，這個提法不夠嚴謹。情勢變更的構成要件之一是，繼續履行合同明顯不公平或不能實現合同目的。前者是指合同仍能繼續履行，只不過繼續履行將顯失公平，主要通過合同變更制度來救濟；後者往往表現為繼續履行不能，主要通過合同解除制度來救濟。故情勢變更並不僅僅適用於履行不能，更多適用於履行艱難的情形。
其次，情勢變更與不可抗力皆屬於合同有效期間發生的意外事件，均為當事人不可預見、不能避免的客觀情況。法釋〔2009〕5號在構造情勢變更的構成要件時卻認為，客觀情況發生了非不可抗力造成的重大變化，即將不可抗力不作為情勢變更的原因。司法解釋力圖撇清情勢變更與不可抗力的關係，突出情勢變更的非不可抗力性，使二者涇渭分明。雖然最高法院將情勢變更與不可抗力完全對立起來的思維遭到諸多學者的批評，但在法釋〔2009〕5號第26條沒有修改的情況下，我們沒有理由不遵照執行。
基於前述分析，如果肯定新冠病毒疫情構成不可抗力事件，則就排除了情勢變更的適用；如果否定新冠疫情屬於不可抗力，那麼構成情勢變更嗎？
從司法實踐來看，「情勢」主要表現為影響合同履行的社會經濟形勢的劇變，比如物價暴漲、金融危機、匯率大幅變化、嚴重通貨膨脹等等。本次爆發的新冠病毒疫情，已被列入突發公共衛生事件，嚴重影響到了民事主體生產和經營的各種客觀因素，可謂經濟環境發生了變化。在德國法上，「情勢」包括經濟環境的變化。從這個維度來說，將本次疫情稱之為「情勢」應無大礙。
必須注意，情勢變更是一個完整的概念，不能拆分理解。如果將「情勢」理解為客觀情況發生了重大變化，則其只是構成情勢變更的一個方面；「情勢」是否達到「變更」的後果，還要看作為法律行為基礎或環境的「交易基礎」是否喪失（顯失公平和合同目的落空兩種）。也即「情勢+變更」才構成完整的情勢變更，僅有情勢或僅有變更，情勢變更均不成立。
因此，我們可以說，新冠病毒疫情表現為一種「情勢」；但是否構成情勢變更，或者說可否適用情勢變更規則進行裁判，還要看它是否引起「變更」。若作為合同基礎的客觀情況不僅發生了重大變化，且這種重大變化對原合同的成立和履行有重大影響，則可認定為情勢變更；若只是重大變化，該重大變化對合同的成立和履行沒有造成重大影響，則不認定為情勢變更。
一言蔽之，本次新冠病毒疫情是否構成情勢變更，尚需結合合同訂立、履行的過程作出具體判斷。脫離個案來討論情勢變更成立與否，都是徒勞的。
回到前面的設例，在商業租賃合同中，如果不能使用租賃物期間較短，承租人遭受的經濟損失並非慘重，此時，承租人主張適用情勢變更要求減免租金將難以成立。畢竟，情勢變更是對合同自治的幹涉，必須慎重適用。
正因如此，最高法院在法釋〔2009〕5號發布3天之後立馬發布《關於正確適用<合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》［3］，要求對必須適用情勢變更進行裁判的個案，要層報高級人民法院審查批准。必要時應提請最高人民法院審核，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成的衝擊。如果簡單地得出新冠病毒疫情已構成情勢變更的結論，將造成情勢變更規則的濫用，明顯不契合最高人民法院法〔2009〕165號通知的旨意。
問題三：可否適用公平原則處理？
也有論者另闢蹊徑，認為新冠病毒疫情帶來的合同履行問題，可以適用公平原則進行處理。持這種觀點的人，大多援引最高人民法院2003年6月11日發布的《關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》中的3第條3款論證說理，即：由於「非典」疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治「非典」疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於「非典」疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第117條和第118條的規定妥善處理。
首先應當注意到，該通知發布於「非典「時期，當時沒有《合同法》司法解釋（二），更沒有情勢變更規則，在迫不得已之下，最高法院在通知中提及適用公平原則處理。在最高法院以司法解釋形式確立了情勢變更規則之後，上述通知中的公平原則已被情勢變更規則所取代，通知早已失效。
其次，公平原則在現行法上的根據，除《民法總則》第5條外，還有《合同法》第5條的規定：「當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。」民法上的公平原則，主要是針對合同關係而提出的要求，是當事人締結合同關係，尤其是確定合同內容時，所應遵循的指導性原則。
現代民法設立公平原則之目的，在對於市場交易的合同關係，要求兼顧雙方的利益，並為誠信原則、情勢變更規則、顯失公平規則樹立判斷基準。民法大師梁慧星先生多次呼籲，公平原則不具有授權條款的性質，不得作為裁判案件的依據。李永軍教授亦直言，公平原則不能是規範外法官可以適用的工具，它僅僅是法官在解釋法律規範、解釋法律行為內容時適用的衡平工具。故而，公平原則不宜直接適用於新冠病毒疫情帶來的合同履行問題。
順便指出，疫情防控期間不少地方法院分出臺了相關的司法保障意見，值得讚許。對於其中有法院公布的《新冠肺炎疫情防控期間相關法律問題解答（民商事篇）》的個別問答，筆者以為值得商榷。
問：租賃房屋因疫情防控需要暫時無法使用的，承租人能否要求延長租期、減免相應期間的租金或解除合同？
答：承租人租賃房屋的目的是使用房屋，因疫情防控需要致使承租人在短時間內無法正常使用房屋的，雖租賃合同目的無法實現，但因系不可歸責於承租人、出租人的原因所致，如為此發生糾紛，希望雙方本著互諒互讓的態度協商解決。如協商不成，可根據《合同法》第5條的公平原則視情適當延長租期、減免租金，合理分擔因疫情防控導致的不利後果，承租人以此要求解除合同的一般不應予以支持。
對於上述觀點，本文不太贊同。依據學理上禁止「向一般條款逃逸」的法律適用原則，在情勢變更已有現成規定的情況下，為了避免高院審批的麻煩，「故意」繞開情勢變更規則而適用抽象的一般條款即公平原則處理。此種現象應予禁止，否則會造成公平原則肆意適用，法官自由裁量過於寬泛。也許筆者猜測錯誤，解答執筆者的出發點是認為不構成情勢變更，除了公平原則別無選擇。本文認為，對此問題，民法學上尚有解決路徑。限於篇幅，不予展開。
［1］王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第232頁。
［2］法釋〔2009〕5號。
［3］法〔2009〕165號。