背離傳統的「有利溯及」原則
作者：宋躍武
「法不溯及既往」是世界上通用的一項法律適用原則，之所以規定「法不溯及既往」原則，是因為法律需要保護社會主體對法律的信賴利益，需要保護社會主體對法律的信仰，對於社會主體而言，不能夠出現用現有法律評判過去行為的現象，否則社會主體將會無所適從，進而失去對法律的尊崇和信仰。所謂的法的溯及力是指法律溯及既往的效力，在新法取代舊法生效後，新法適用於其生效之前發生的事件和行為則有溯及效力，如果不能適用則為沒有溯及力。
儘管在西方，法不溯及既往是縱貫古今的法則，但是在我國，除了漢、元兩代曾經推行法不溯及既往，其他歷代一直實行溯及既往，直到1979年我國刑法確立「從舊兼從輕」原則，方才出現「法不溯及既往」的立法實踐。但是「法不溯及既往」並非放之四海而皆準的真理，與此並存的一種做法同樣普遍，即當新法適用對公民更為有利時可以溯及既往。實際上，1979年我國刑法確立的「從舊兼從輕」原則，就是「從舊兼有利」原則的體現，屬於我國第一次通過立法的形式明確「有利溯及」的原則。之後我國的憲法性法律《立法法》進一步確立「從舊兼有利」即「有利溯及原則」，因為《立法法》第93條規定：「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。」
就刑事法律關係而言，「從舊兼從輕」亦或「從舊兼有利」並無問題，因為舉凡法律都是以追求公益為前提，刑事法律關係的一方是國家，另一方則是社會主體，國家在一定情況下可以捨棄社會公益而成全個體利益，也就是在新法有利於被告人時選擇適用新法，這是一個國家舊法、新法對於社會利益衡量的結果。但是，就民事法律關係而言，通常不能適用「有利溯及」原則，因為民法調整的是平等主體之間的身份關係和財產關係，如果適用「有利溯及」原則，則會造成對一方有利而對另一方不利的結果。在最高法院出臺的司法解釋中，關於否定「有利溯及」原則的規定比比皆是，比如，《最高人民法院關於審理建築物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第19條第2款規定：「因物權法施行後實施的行為引起的建築物區分所有權糾紛案件，適用本解釋。」
如果適用新法對一方有利、一方不利固然不能適用「有利溯及」原則，但是在適用新法對雙方均為有利且不違背公序良俗的情況下，是否適用「有利溯及」原則，我認為，在此情況下可以適用「有利溯及」原則。比如，根據舊法規定合同無效，但是，根據新法規定合同有效，無論從哪個角度來講，關於合同效力問題，都應當適用「有利溯及」原則。而且根據《立法法》第93條的規定，「有利溯及」原則本來就是「法不溯及既往」的例外和補充，只是「有利溯及」原則的適用需要滿足必要的條件：一是新法比舊法更為有利；二是法律明確規定溯及既往。學術界公認的有四類法律可以溯及既往：程序法、解釋法、校正法、補充法。程序從新是大陸法系和普通法系公認的法則，不論是在刑事領域還是在民事、行政領域。我國法律沒有規定「程序從新」原則，但是最高人民法院司法解釋卻無不體現「程序從新」原則。解釋法、校正法、補充法是對舊法的完善，自當適用從新原則。
除了上述論及的程序法、解釋法、校正法、補充法之外，真正意義上的「有利溯及」原則只是在實體法中存在，在程序法中談論「有利溯及」原則是沒有意義的，因為是否「有利」是對實體權利義務的判斷，而只有實體法才會有實體權利義務的規定，程序法則根本不會涉及實體權利義務的規定。下一個至關重要的問題是：只有確認新法比舊法更為「有利」，新法才有可能溯及適用，那麼在怎樣的情形下新法算是更為「有利」？我認為有兩個標準需要堅持，一是法律效果標準，二是法律評價標準。所謂的法律效果標準，在法律部門之中法律效果有主、附之分，判斷是否有利應當遵循次要效果服從主要效果的原則，如果主要效果不利、次要效果有利，則應確認為不利；如果主要效果有利、次要效果不利，則應確認為有利。所謂的法律評價標準，是否有利存在法律評價與個人感覺的差異，立法者在法律中所作的評價未必與個人評價相互吻合，當法律評價與個人感覺不同時，應當以法律評價為準。同樣的道理，法律有利與否應以法官的評價為準，而不應以當事人的感覺為準。
最後需要把握的是，適用「有利溯及」原則，必須是法律具有明確規定。如果法律未就「有利溯及」作出規定，則是不能適用「有利溯及」原則。這樣的法律比較典型的如《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》，該《解釋（一）》第三條規定：「人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。」