作者：楊勇 研究員
單位：華東政法大學智慧財產權法律與政策研究院
筆者認為，本次著作權修法針對熱點、爭議問題的調整有其必要性，修法者並沒有對著作權法的內容作大範圍修訂是明智和務實的。但是，修法者過多考慮採用行政法規規範行政許可和內容管理的強行政方式，忽視著作權法涉及的國際公約和條約的依據，增加爭議較大的內容，擴大行政權力和職責，值得商榷。一旦對著作權利的限制在沒有國際公約、條約的依據情形下，增設「濫用著作權利，擾亂傳播秩序」的禁止性規定，甚至增加行政處罰，將會導致著作權利人為代表的美國等國家再次上訴WTO的可能，面臨作品使用和傳播保護與限制衝突的國際訴訟的巨大法律風險。
在濫用著作權利的類型化規制均未完成的情形下，將如此爭議、複雜的查處權力下放至縣級以上版權行政部門，無論從職權法定、權責對等的角度來看，對基層版權行政部門、文化行政執法部門或將成為不可能完成的任務。其可能導致的法律實施後果，即行政不作為或行政亂作為現象。
本文從《著作權法（修正案草案）》（以下簡稱《草案》）第四條、第五十條中涉及濫用著作權利、擾亂傳播秩序等條款切入，評析法條修訂實施後可能帶來的後果，並提出個人的思考和建議，供修法者和業界參考。
第四條（現行）著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。
第四條（草案） 著作權人和與著作權有關的權利人行使著作權或者與著作權有關的權利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益，不得濫用權利影響作品的正常傳播。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。
第五十條 濫用著作權或者與著作權有關的權利，擾亂傳播秩序的，由著作權主管部門責令改正，予以警告，沒收違法所得，非法經營額五萬元以上的，可以並處非法經營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經營額、非法經營額難以計算或者不足五萬元的，可以並處二十五萬元以下的罰款。
與現有著作權法第四條相比，《草案》第四條增加「不得濫用權利影響作品的正常傳播。」第五十條創設對違反第四條的罰則，即對濫用著作權或者與著作權有關的權利，擾亂傳播秩序的，由著作權主管部門予以行政處罰。這是我國著作權法自1990年發布以來，首次對濫用著作權利的行為在著作權法的框架內予以行政規制，影響重大，爭議頗多。
針對著作權法第四條，在我國著作權立法制度的歷史上有慘痛的教訓。涉及著作權法第四條修改的直接原因與「中國與智慧財產權保護和實施有關的措施案」 (WT/DS362)有關[1]。
著作權法第四條的爭議
2007年6月7日至8日，美國請求與中國就智慧財產權保護和實施措施問題進行磋商。日本、歐共體、加拿大和墨西哥等WTO成員相繼要求加入磋商。由於雙方不能在DSU規定的60天內達成協議，美國於8月21日請求成立專家組並提出控訴[2]。
（一）美國的理由及相關法條解讀
美國政府提出的指控包括以下三項：（1）智慧財產權刑事犯罪和刑事懲罰的門檻；（2）海關對沒收侵犯智慧財產權商品的處理措施；（3）不給予未獲批准出版發行的作品以著作權及相關權利保護。對於第一和第二項指稱，專家組駁回了美國提出的大部分請求依據[3]。但是對於第三項的指稱，專家組裁定我國敗訴。
關於第三項的指稱：不給予未獲批准出版發行的作品以著作權及相關權利保護，即《著作權法》第四條第1款的爭議請求，美國政府主要基於以下幾點指稱：
第一、中國違反了《伯爾尼公約》第2條第6款，以及納入TIRPS協議的第9條第1款的規定。具體條文如下：《伯爾尼公約》第2條第6款：本條所提到的作品在本同盟所有成員國內享受保護，此種保護係為作者及其權利繼承人的利益而行使；TRIPS協議第9條第1款：全體成員均應遵守《伯爾尼公約》1971年文本第1條至第21條及公約附錄，但對於伯爾尼公約第6條之2規定之權利或對於從該條引申的權利，成員應依本協議而免除權利或義務。
第二、中國違反了《伯爾尼公約》第5條第2款的規定，即享有及行使依國民待遇所提供的有關權利時，不需要履行任何手續。美國的指控對象是中國《著作權法》第四條第1款：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。
美方認為，《伯爾尼公約》明確規定所有作品創作完成時即在成員國自動享受保護，並不需要履行任何手續，這些手續既包括無須註冊登記，也包括無須在作品上加注任何版權保留的標記。但是，中國法律卻禁止或限制很多作品的出版，這種情況包括對有問題作品實質內容的審查和程序上對某些作品必須進行的形式審查和批准，如《電影管理條例》、《出版管理條例》、《音像製品出版管理規定》中都有此類規定。自動保護原則是智慧財產權國際保護的基本原則之一，因此各成員國國內法作出的任何規定都應當符合這一原則，否則就是對相關條約的違背。
第三、中國違反了TRIPS協議第41.1條的規定，即各成員應保證本部分規定的實施程序被納入其國內法之中，以便對任何侵犯本協定所涵蓋智慧財產權的行為採取有效行動，包括制止侵權行為的迅速救濟措施和制止未來侵權行為的救濟措施。這些程序的實施應避免對合法貿易造成障礙並為防止這些程序被濫用提供維權程序和救濟保障[4]。
專家組的裁決結果
專家組對《著作權法》第四條第1款的裁決依據也主要分為三點進行闡釋。首先是關於被禁止作品能否在中國獲得中國《著作權法》保護的問題，其次是中國行使政府控制權力的邊界是否恰當，再次是中國是否對被禁作品提供了私力救濟。
專家組認為：
第一，《伯爾尼公約》第17條的立法本意是不妨礙成員國通過諸如出版法等法律控制（包括禁止）作品的傳播。但是，它卻並不允許剝奪著作權，而僅指著作權人在行使其權利時可能受到的限制問題，包括發行、演出和展出權利的限制。而中國政府所行使的「政府控制權力」過於寬泛，剝奪了違法作品的所有權利，包括著作權的實質性權利。
第二，依據第17條，成員國政府的確有權監督、控制作品的發行、演出和展出，這就是中國《著作權法》第4條第2款所規定的「著作權人行使著作權，不得違法憲法和法律，不得損害公共利益」。[5]換言之，第2款中已經對政府控制權加以規定，第1款的規定有多此一舉之嫌。[6]
第三，專家組認定中國《著作權法》第四條第1款違反了TRIPS協議第41.1條。專家組認為，由於中國《著作權法》第四條第1款規定對禁止出版、傳播的作品不予保護，那麼，被禁作品的權利人就不可能獲得私法領域的救濟和維權。但是，即使成員國針對權利人的特定行為規定了執法措施，也不能免除成員國根據TRIPS協議第41.1條所應承擔的義務：即確保向權利人提供針對任何智慧財產權侵權行為的維權救濟途徑[7]。因此，對於此類違法作品，中國政府並未按照TRIPS第41.1條的規定向作品權利人提供維權程序和救濟措施。
我國被迫修訂著作權法
2010年2月26日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過了《關於修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》，對該法第4 條有關違法作品的著作權問題進行了修改。
第四條（舊版）依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。
著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。
第四條（現版）著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。
反思與教訓
著作權法第四條之所以爭議較大，筆者認為是立法者對國際公約的理解不夠，且考慮我國特殊的政治體制，試圖通過創設版權權利使用的禁止性規定加強對我國文化意識形態領域的安全保護而造成的。
作品的產生是獨創性表達的智力勞動成果。著作權法是保護作者及相關權利人文學、藝術等作品的人身權、財產權的私權利。作品的傳播是政府依據國家相關法律法規的規定，規範作品傳播的經營秩序，保護公共利益的公權力行為。顯然，這是不同的法律體系規制範圍，即使有交叉和重疊，但其立法精神和內容完全不同。
作品的傳播可以適用國內法律規制，《伯爾尼公約》有明確認同。《伯爾尼公約》第17條的立法本意是不妨礙成員國通過諸如出版法等法律控制（包括禁止）作品的傳播。實質上是指各國可以另行制定法律控制作品的傳播，但不可剝奪對作品的著作權權利的保護。眾所周知，我國對作品的傳播適用相關的《出版條例》、《電影產業促進法》、《廣播電視管理條例》、《音像製品管理條例》等，把通過其他法律法規可以規製作品傳播秩序的法律性規定，宣示性地放在著作權法第四條，本就有「畫蛇添足」之嫌。
2010年之前，在我國的司法判例中，出現大量涉及含有禁止內容或未獲得出版物許可版號、電影公映許可證、音像製品出版物許可證的作品不受著作權法保護或者不予賠償的案例。甚至近幾年，還有部分基層法院對所謂的風水、算命內容裁定為封建迷信的違禁內容，而不予著作權利保護的判例[8]，讓人十分費解。
我國行政許可種類繁多，涉及非法出版物的概念十分寬泛，通常指未獲得出版許可資質的出版物。但是廣義地來說，未獲得版號的網路遊戲、網絡文學、電子有聲讀物、藝術照片集、電子書等都可以被認定為網絡出版物[9]、電子出版物或出版物，如此眾多的出版物如果僅因為未獲得出版部門的審批許可，而不予著作權利保護，這本身就是脫離實際的悖論。
二、《草案》中濫用著作權利、擾亂傳播秩序等規定的法律分析
本次《草案》第四條修訂，再次增加對著作權利人濫用著作權利的禁止性規定， 以下作簡要分析。
1、「濫用著作權利」並非國際公約的規定
在目前各國涉及著作權法的法律體系中，單獨增設「濫用著作權利的規制，幾乎沒有先例。美國智慧財產權法（包括版權法）中特有的基于衡平法的「不潔之手」原則而產生的「濫用」侵權抗辯規則，是在一個版權侵權糾紛案件中，被告基於權利人（原告）可能存在的濫用版權行為，可以主張其不構成侵權。如果法院認定原告存在濫用版權的行為，可以暫時中止對其版權的侵權救濟，直到其停止濫用行為。可見，美國法中的「版權濫用」原則是一項非常特殊的制度設計，而我國《著作權法》擬增加的不得「濫用著作權」的規定與此毫無關聯[10]。
著作權法是我國加入國際公約、條約後，履行國際義務，保護權利人相關權益的國內法律，且不得與國際公約、條約衝突。對違反《草案》第四條增加「不得濫用權利影響作品的正常傳播」的規定，以及第五十條增加「對濫用著作權或者與著作權有關的權利，擾亂傳播秩序的行為予以行政處罰」的內容恐怕會引起激烈的國際爭論。
2、現有著作權法已對著作權利使用有限制性規定
實際上，對著作權權利的限制使用在現行著作權法中已經通過合理使用的規定予以規制。著作權法第二十二條規定，在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利，比如為報導時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品;刊登或者播放在公眾集會上發表的講話;免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬等[11]。上述內容均涉及作品在向公眾傳播時的限制性規定，是通過合理使用的法律規定限制權利人濫用著作權利的可能。
另外，對著作權權利的限制使用在現行著作權法中也通過法定許可予以規制。著作權法第四十條規定，錄音製作者使用他人已經合法錄製為錄音製品的音樂作品製作錄音製品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬。[12]著作權法四十四條規定，廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音製品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。上述內容均涉及作品在向公眾傳播時的限制性規定，也是通過法定許可的法律規定限制權利人濫用著作權利的可能。
筆者以為，如果為了規範著作權利使用和傳播秩序，解決與公共利益利害關係密切的矛盾和問題，可以通過修訂法定許可和合理使用等內容予以規制。但是，增設限制濫用權利的內容應當在著作權法中具體的條款細節體現出來。
3、經營者濫用智慧財產權適用《反壟斷法》規制
筆者認為，濫用著作權利主要涉及作品在授權環節，因無法達成權利人和使用人之間的合意而導致著作權利轉授權使用的矛盾。上述問題可以適用現行的《反壟斷法》的相關規定予以規制。《反壟斷法》第五十五條規定：經營者依照有關智慧財產權的法律、行政法規規定行使智慧財產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用智慧財產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。
在司法實踐中，依據《反壟斷法》審理濫用智慧財產權的行為已有案例。根據《反壟斷法》第十七條第二款的規定，市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。在北京智慧財產權法院審判的《八家KTV企業訴中國音像著作權集體管理協會壟斷糾紛案一審判決》一案中，法院指出：被告音集協所從事的音像節目的集體管理，應為其特有的業務範圍，具有唯一性的特點。《反壟斷法》規制壟斷行為，是為了保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。被告音集協作為音像節目集體管理組織，其業務範圍雖然具有一定的唯一性，但從需求者替代角度分析，並不存在被告音集協所主張的沒有其他具有緊密替代關係的服務來構成相關市場問題，故被告據此主張其相應的集體管理行為通過《著作權法》和《條例》已能夠調整，不應受到《反壟斷法》的規制，缺乏依據，本院不予採信。[16]從上述判決可以看到，法院認定被告音集協作為音像節目集體管理組織，其業務範圍雖然具有一定的唯一性，但從需求者替代角度分析，並不存在被告音集協所主張的沒有其他具有緊密替代關係的服務來構成相關市場問題，故應受到《反壟斷法》的規制。《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易，即通常所說的限定交易。具有市場支配地位的經營者，利用自己的優勢地位，限定交易相對人只能與其進行交易，或者只能與其指定的經營者進行交易，損害了交易相對人的合法權益，破壞了正常的市場秩序和競爭機制，應予以禁止。《反壟斷法》第十七條第一款第（五）項禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件，即搭售行為。具有市場支配地位的經營者，強迫交易相對人購買與交易合同本身無關的產品或者服務，目的是為了將其擁有的市場支配地位的優勢，擴大到被搭售產品或者服務的市場上，或者阻礙潛在競爭者進入該市場，違反了公平交易原則，應予以禁止。法院認為，被告音集協在中國大陸地區類電影作品或音像製品在KTV經營中的許可使用市場具有市場支配地位，但本案現有證據不足以證明其實施了《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項、第（五）項規制的限定交易、附加不合理的交易條件等涉案被訴濫用市場支配地位的壟斷行為。從《反壟斷法》的相關規定，可以看到，濫用市場支配地位而導致的權利濫用均有相應地類型化分類，否則《反壟斷法》的濫用市場支配地位的原則性規定，在實踐中根本無法實施。
4、擾亂傳播秩序與損害公共利益的競合
解讀《草案》可以發現涉及損害公共利益的內容主要體現在第四條、第五十條、第五十二條。涉及損害公共利益的行為在《草案》中分別體現在作品的傳播、侵權、授權環節，但其內涵並不相同。
傳播行為的損害公共利益
現有《草案》第四條規定，著作權人行使著作權，不得損害公共利益。其實際是指著作權人不得傳播含有涉及其他行政許可類的法律法規的禁止內容或行政許可違規的作品，即因非法傳播而導致的損害公共利益行為。此處涉及的公共利益應指政府為保護文化安全，通過制定法律、法規規製作品傳播的經營秩序。主要體現在含有禁止內容或未獲得行政許可的作品傳播而導致的損害公共利益。顯然，此法條中的損害公共利益與原著作權法第四十八條所設定的行政處罰介入的侵權行為的損害公共利益，並無關聯。
侵權行為的損害公共利益
《草案》第五十二條所指稱的損害公共利益實際是指侵權人向公眾傳播侵權作品，損害經濟秩序的侵權行為而導致的損害公共利益。
2006年國家版權局在給浙江省版權局的《國家版權局關於查處著作權侵權案件如何理解適用損害公共利益有關問題的復函》，指出：就一般原則而言，向公眾傳播侵權作品，構成不正當競爭，損害經濟秩序就是損害公共利益的具體表現。在「2002年WTO過渡性審議」中，國家版權局也曾明確答覆「構成不正當競爭，危害經濟秩序的行為即可認定為損害公共利益」。此答覆得到了全國人大法工委、國務院法制辦、最高人民法院的認可。[15]
授權行為的損害公共利益
《草案》第五十條所指稱「擾亂傳播秩序」，其實際是指權利人在作品授權環節，因濫用著作權利行為而導致的擾亂傳播秩序的危害後果。同時，該條將上述行為認定為違法行為而予以行政處罰，顯然此行為必須構成損害公共利益的危害後果，否則著作權行政部門絕無介入監管的合法性、合理性和必要性。因此，「擾亂傳播秩序」必然導致損害公共利益，其實際是損害公共利益的另一種表現形式。
《草案》第四條、第五十條、第五十二條從作品的傳播、侵權、授權環節分別涉及損害公共利益，但是，其主體、客體、內容和角度並不相同，容易導致執法者的概念性混亂。同一部法律的三處條文都出現了關於損害公共利益的規定，顯然不成體系，將會導致出現許多問題。
續：《著作權法（修正案草案）》涉「濫用著作權利、擾亂傳播秩序」規定的法律評析與建議（下）
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引註：
1、WTO，Report of the Panel，China 2 Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362 /R. ↑
2、許楚旭.中美智慧財產權衝突及其啟示，http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=art&Gid=335591560，最後訪問日期2011年10月6日。↑
3、WTO，Report of the Panel，China 2 Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362 /R. ↑
4、同上
5、同上
6、常紫星 中國《著作權法》第四條修改評析—兼評美國訴中國智慧財產權保護與執法措施案，經濟研究導刊 2001年第35期 ↑
7、王遷.WTO「中美智慧財產權爭端」:美國贏得了什麼?—評專家組對我國《著作權法》第4條的裁決[J].華東政法大學學報，2009，（7）：29. ↑
8、周瑞平 王小江《算命網站被抄襲 法院裁定不受著作權法保護》，《人民法院報》，2019年08月7日 ↑
9、《網絡出版服務管理規定》第二條：本規定所稱網絡出版物，是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、製作、加工等出版特徵的數位化作品，範圍主要包括：(一)文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、遊戲、動漫、音視頻讀物等原創數位化作品;(二)與已出版的圖書、報紙、期刊、音像製品、電子出版物等內容相一致的數位化作品;(三)將上述作品通過選擇、編排、匯集等方式形成的網絡文獻資料庫等數位化作品;(四)國家新聞出版廣電總局認定的其他類型的數位化作品。↑
10、張偉君 《智慧財產權家》 「濫用著作權」條款，不要也罷——評《著作權法修正案(草案)》第四條，智慧財產權家，11、《著作權法》第二十二條 在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：(一)為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品;(二)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品;(三)為報導時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品;(四)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關於政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(五)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外…。↑
12、《著作權法》第四十條 錄音錄像製作者使用他人作品製作錄音錄像製品，應當取得著作權人許可，並支付報酬。錄音錄像製作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品著作權人許可，並支付報酬。錄音製作者使用他人已經合法錄製為錄音製品的音樂作品製作錄音製品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬;著作權人聲明不許使用的不得使用。
13、李星郡 《「烏龍」合同事件震動網文江湖，閱文這樣解釋和承諾》，《財經E法》5月10日
14、黃魏然《從閱文風波、美團抽成、豐巢收費說起，如何理解平臺經濟》《財經E法》，2020年5月9日15、《國家版權局關於查處著作權侵權案件如何理解適用損害公共利益有關問題的復函》（ 國權辦[2006]43號），國家版權局，2006年11月2日 ↑
16、《八家KTV企業訴中國音像著作權集體管理協會壟斷糾紛案一審判決》，北京智慧財產權法院民事判決書（2018）京73民初780號
17、《反不正當競爭法》第六條：經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識;(二)擅自使用他人有一定影響的企業名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等);(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等;(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為。
18、楊勇《或然性還是應然性？《著作權法（修正案草案）》第52條涉行政處罰條款的思考和建議》，《網輿勘策院》，2020年6月3日
19、同上
↑
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