編者按：新近公開徵求意見的我國著作權法修正案（草案）規定了禁止權利濫用條款，而在其他法域及國際條約中尚沒有相關規定，引入權利濫用條款的合理性問題因此受到廣泛關注。本文作者認為，考慮到我國著作權保護的當務之急依然是遏制較為嚴重的侵權現象，在立法中專門規範權利濫用這一併不突出的問題，會造成立法重心的模糊。同時其認為，著作權法要想預防權利濫用，宜首先規範作品使用人與著作權人的關係，保障作品的正常傳播不受著作權人的無理幹涉。
新近公開徵求意見的《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》【下稱著作權法修正案（草案）】規定了兩個禁止權利濫用的條款，一是第四條的原則性規定，要求著作權人「不得濫用權利影響作品的正常傳播」；二是第五十條規定了「濫用著作權、擾亂傳播秩序的，著作權主管部門可以進行責令改正、警告、沒收非法所得、罰款等行政處罰」。
需要注意的是，禁止權利濫用條款在之前的幾稿著作權法修正草案中均沒有出現過，且在其他國家的著作權立法以及國際條約中也沒有相關規定。因此，我國著作權法引入權利濫用條款的合理性值得認真研究，尤其是對於濫用著作權的行政處罰更應該審慎推敲。若不謹慎對待，可能會模糊著作權法修訂的重心，引起社會公眾對立法導向的誤解，甚至可能導致「禁止權利濫用」的規則本身被濫用。
總則部分不宜規定權利濫用條款
禁止權利濫用，本是民事權利行使的一般原則。該原則是否需要在某部單行的權利保護法中轉化為具體規則，取決於該權利被濫用的可能性。相對而言，著作權被濫用的機率是比較低的，主要原因有以下幾點：第一，人們的生產生活極度依賴某一部作品的情況很罕見。這與技術不同，技術的發展往往依賴於在先技術，所以專利權的濫用是智慧財產權濫用中最突出的。著作權的保護期遠長於專利權的保護期，而不至於對公共利益造成妨礙，也是基於同樣的道理。第二，在著作權交易中，作者通常處於弱勢地位。在解釋著作權合同時，如果出現兩可的情況，應以「有利於作者」為解釋原則，正是基於「作者是弱者」的一般預設。第三，現行著作權法已經對權利限制進行了細緻的規則化。「禁止權利濫用」屬於民事權利的一般性限制，而在著作權法中，存在合理使用、法定許可、強制許可等規則化的具體限制，這些具體限制已經使大量具有正當目的的使用行為可以不受著作權人的約束。
因此，除了集體管理組織等特殊主體外，著作權主體很少具有濫用權利的能力，權利濫用不是著作權法律實踐的主要矛盾。其他法域的著作權立法和國際條約沒有專門規定權利濫用條款，是對這種現實情況的反映，而非疏忽。
就我國著作權保護的具體情況而言，當務之急依然是遏制較為嚴重的侵權現象。我國曾經出現過的極少數被解讀為權利濫用的事件，其實大多並非權利濫用。例如某些圖片網站的維權行為被稱為權利濫用，其實是網站對自己並不享有權利的作品主張保護，這是「沒有權利」，而非權利濫用。總體而言，著作權法修正案（草案）的改動幅度並不大，在有限的改動中花費兩個條款來規範一個並不突出的問題，會模糊立法的重點，而且在宣示立法宗旨的總則部分強調對權利濫用的禁止，可能使我國民眾乃至國際社會誤讀立法的價值取向。
引入權利濫用行政責任更為不妥
著作權法修正案（草案）第五章的標題是「著作權和與著作權有關的權利的保護」，本章在列舉了侵權行為後，卻首先規定了對著作權人濫用權利的處罰，侵犯著作權的責任規定反而排在著作權人濫用權利的責任之後，這樣的安排不合邏輯，也有背離著作權法作為權利保護法的本質之嫌，會加劇對立法導向的誤讀。
此外，著作權法是民事法，即使公權力介入，也有一個規則順位問題，應當首先通過對民事主體之間的關係的調整。例如，在權利救濟規則中，都是先規定民事責任，如果涉及公共利益的，再設定行政責任。規制權利濫用也是如此，應當首先通過調整私權主體之間的關係來規制，例如強制許可制度、把權利濫用作為抗辯事由、對於濫用權利的權利人限制救濟等。直接規定行政處罰，有違立法的一般規律。以智慧財產權中最有可能被濫用的專利權為例，專利法中有關禁止權利濫用的具體規則主要是強制許可。我國最新的專利法修正草案雖然增加了「不得濫用權利」的原則性規定，但並未規定行政處罰。
更為重要的是，權利濫用的判斷非常複雜，這一判斷任務不宜交給行政機關。上文已述，法學界及實務界有時會把權利濫用和無權行為混為一談，這說明對於「何為權利濫用」這一基本問題，人們的認識尚不明確。最為合理的權利濫用定義是「指權利的行使違背了權利設置的目的」，所以權利濫用的前提一定是「存在權利」，行為的表象也是在行使權利，但這種行使權利的方式違反了法律創設權利的目的。民法教科書中最經典的權利濫用的例子是：專門為了遮擋鄰人的陽光而在屋頂上建一個無用的煙囪。這種判斷需要探究法律目的，不是簡單通過行為表象就可以判定的。雖然當前行政機關也會承擔一些準司法性質的職能，根據行政法的理論，這類行為限於行政專長的範圍之內。例如，專利註冊機構在技術判斷方面、商標註冊機構在有關商品和商標的事實判斷方面有專長，因此可以在異議、覆審、無效等程序中作出準司法裁斷。而純粹的法律判斷顯然不是行政機關的專長。在商標法與專利法領域，都曾出現過因涉及複雜法律判斷，行政機關作出不當處罰之後又被法院判決推翻的事件。
法學界歷來有一種說法：權利濫用規則本身容易被濫用。其根本原因就在於判斷權利濫用的難度，如果尺度拿捏不好，就會妨礙正常的權利行使。侵權人可能以此為口實，著作權人也可能因無法區分濫用與正常行使權利而心有疑懼。把一個如此複雜的法律問題交給不以法律判斷見長的行政機關處理，且行政機關擁有處罰權，無疑會加大權利濫用規則本身被濫用的風險。
完善作品使用規則預防權利濫用
從實踐來看，影響社會公共利益的權利濫用通常構成非法壟斷，可以由反壟斷法規制。在我國已經制定反壟斷法的前提下，著作權法對權利濫用的規制應以調整私權主體的關係為主。從著作權法修正案（草案）第四條的措辭來看，禁止權利濫用的目的是為了防止「影響作品的正常傳播」。既然如此，著作權法的修訂應通過明晰作品的使用規則、避免使用人受到著作權人的無理轄制，最大程度地預防權利濫用的發生，而著作權法的修訂恰恰在這一方面存在疏漏。在明晰作品的使用規則方面，有兩個值得關注的重點：
第一，著作權許可或轉讓之後，作者行使著作人格權的限度。因為著作財產權許可或轉讓之後作者依然保有著作人格權，著作人格權會構成作品使用的一個重要的制約因素。如果作者濫用著作人格權，會給著作權交易帶來極大的風險。作者究竟是惡意地濫用權利，還是因為個性敏感或自戀而動輒行權、主觀上並無惡意，是非常難以判斷的。與其事後以禁止權利濫用來規制，不如事先明晰規則。在很多保護著作人格權的法域，都規定了著作人格權的行使限度。有的直接規定在著作人格權部分，例如《日本著作權法》規定著作人格權的基本邏輯結構是：先定義權利，再規定限制。該法第十八條第一款規定發表權之後，第二款是「推定作者同意發表的情形」，第三款是「視為作者同意發表的情形」，第四款是「發表權不適用的情形」；第十九條第一款規定了署名權的定義後，第三款和第四款分別規定了可以略去署名的情形、不適用署名權保護的情形；第二十條第一款規定了作品完整權的定義後，第二款規定了4種不適用作品完整權保護的情形。有的立法則在「著作權的利用」部分規定著作人格權的限制，例如《德國著作權法》規定，依據誠信原則作者不得拒絕作品使用人修改時，應允許使用人修改作品及其標題。
相比之下，我國著作權法尚沒有類似的規定。雖然現行著作權法實施條例第十條和第十九條分別規定了保護作品完整權和署名權的限制，但用語含糊不清。例如第十條中「必要改動」與「歪曲篡改」的關係，曾引發司法實踐中的解釋分歧；第十九條中的「無法指明」的限定也顯得苛刻，而《日本著作權法》中的「不影響作者主張創作者身份且合乎慣例」的標準，則更為明晰合理。
第二，「合理使用」規則的設計。毫無疑問，明晰的「合理使用」規則對於作品的正常傳播至關重要。在著作權法修訂過程中，無論是理論界還是實務界，一直都有適當增加「合理使用」條款開放性的呼聲。但當前著作權法修正案（草案）不僅沒有增加「合理使用」的開放性，反而在明確列舉的「合理使用」類型之前增加了限定條件，至少在形式上，給人以「合理使用」範圍被限縮的暗示。
通過規範作品使用人與著作權人的關係，保障作品的正常傳播不受著作權人的無理幹涉，才是我國著作權法預防權利濫用的應取之道。
著作權法：
第四條 著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。
著作權法修正案（草案）：
第四條 著作權人和與著作權有關的權利人行使著作權或者與著作權有關的權利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益，不得濫用權利影響作品的正常傳播。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。
第五十條 濫用著作權或者與著作權有關的權利，擾亂傳播秩序的，由著作權主管部門責令改正，予以警告,沒收違法所得，非法經營額五萬元以上的，可以並處非法經營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經營額、非法經營額難以計算或者不足五萬元的，可以並處二十五萬元以下的罰款。（作者單位：中國人民大學法學院）
(責編：林露、李昉)
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