2020年第6期《中國版權》雜誌「名家專欄」刊登了王遷老師的《著作權法權利限制模式闡釋》【連結】一文，就修改後的《著作權法》第24條（本文所稱的「合理使用」條款）的適用發表了觀點。正如筆者2017年在「同濟智慧財產權與競爭法中心」公號發表的《就著作權限制和例外的「三步測試法」答在老師問》一文的注釋4所言：
不同於美國版權法中的「合理使用」侵權抗辯，我國現行《著作權法》第22條（新法第24條）的規定嚴格來說是「權利的限制」，只是我國業內人士長期以來把它混同為「合理使用」而已。因此，筆者完全贊同「我國現行《著作權法》第22條規定的並不是合理使用」。即便新法第24條的規定也依然不是美式的「合理使用」。不過，考慮到約定俗成的說法和表述方便，本文依然把現行《著作權法》第22條（新法第24條）的規定稱作「合理使用」——以區別於其他權利限制（比如「法定許可」）的情形。
「合理使用」條款在《著作權法》中具有舉足輕重的地位，正確理解和適用該條款，對司法實踐的意義重大。不揣淺陋，本文試就王老師在該文中提出的兩個核心觀點談一下看法。
一、是否可以在新法第24條列舉的情形外擴張「合理使用」的情形
王遷老師對新修改《著作權法》第24條的「列舉式」規定是否能滿足現實需要提出了擔憂。他認為：社會生活極其複雜，需要不經權利人許可而利用作品的行為類型也多。歐洲大陸法系國家雖然也對權利限制採用了窮盡式列舉的方法，但是其列舉的權利限制在數量上遠超我國《著作權法》，基本滿足了現實需要。（但）修改後《著作權法》明文規定的12種權利限制遠遠不能滿足對作品進行合理利用的需要。……雖然修改後的《著作權法》還增加了未經許可、無需付費即可使用作品的第13種情形，即「法律、行政法規規定的其他情形」，從而增加了一定程度的靈活性，但是可以預見的是，其他法律日後規定新的權利限制的可能性微乎其微。最多只能期待明年《著作權法實施條例》進行相應修訂時，適當增加權利限制的類型。
對於上述擔憂，筆者是認同的。在前述2017年發表的文章中，筆者就已經指出過我國《著作權法》規定的這個缺陷，並提出過這樣的建議：
首先，立法應該用儘量確定的規則將合理使用的範圍明晰起來——就像德國法一樣，盡力減少法院在適用這些合理使用規則時進行自由裁量的空間，使得法律適用更加明確和簡單，也有利於公眾更加清楚地判斷自己的行為是否合法。
其次，對於法律沒有明確列舉的情形，可以規定「合理使用」的一般條款，允許侵權糾紛案件的被告依據主張「合理使用」的抗辯——就像美國法一樣，以便應對社會發展變化的情況下，立法跟不上公眾合理使用的需要時，由法院根據一般性原則來加以分析判斷。
但是，同時，筆者在該文中也對我國法院運用美國式的「合理使用」抗辯提出過擔憂，認為該原則「要得到恰當的運用，必然對我國法官提出非常高的職業素養的要求。雖然最高法院的有關意見[1]已經允許法院按照美國法規則來處理個案了，但這樣的做法並沒有《著作權法》的依據，需要謹慎再謹慎。」
也許立法機關目前並不願意將美式「合理使用」抗辯規則運用於我國司法實踐，因此，在這次修改《著作權法》的時候，並沒有引入這樣的規則。所以，我國法院將來在司法實踐中如果突破新《著作權法》第24條列舉情形，直接依據美式的「合理使用」標準在個案中創設「合理使用」的例外，依然存在與《著作權法》相衝突的問題。筆者認為對此必須謹慎適用，不宜輕易突破法律規則，以免有違立法目的。
但是，王遷老師該上述文章中，一方面認為：修改後的《著作權法》第24條的用語清楚地表明，法院不能超出該條限定的行為範圍（即該法明文規定的「下列情況」），自行認定一種未經許可利用作品的行為不侵權；一方面又認為「在明年6月修改後的《著作權法》實施之後，法院還可以突破對權利限制的限定性」，即便「最高人民法院的司法政策超越其權限，也可說人民法院認定相關行為不侵犯著作權缺乏法律依據，但是在《著作權法》窮盡式列舉的權利限制情形遠不能滿足現實需要的情況下，考慮到目前立法狀況的國情，應當賦予法院更大的自由裁量權，允許法院在必要時根據各種相關因素，認定某種未經許可利用作品的行為在未與作品的正常利用相衝突，沒有不合理地損害權利人的合法利益的情況下，不構成侵權。」且不說這樣的表述是否存在自相矛盾之處，筆者的觀點是：雖然從立法論的角度，可以贊成王老師的看法；但是，既然立法沒有增加美式的合理使用抗辯規則，從解釋論的角度，如此解釋新法第24條的規定，恐怕難以成立。
二、新法第24條的規定是否提高了構成「合理使用」的門檻
在2017年發表的文章中，筆者曾經討論過《著作權法實施條例》第二十一條「依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益」的適用問題。
有一種觀點認為：現行《著作權法》第22條規定的各種合理使用的情形，僅僅是滿足了三步測試法中「某些特定情形」的第一步檢驗，至於在這種情況下，是否會「與該作品的正常利用相衝突」，是否會「不合理地損害作者合法利益」，則仍需要進一步個案衡量。筆者認為：這種觀點的提出，雖然不一定符合「三步測試」的原來目的（不是檢驗法院個案裁判，而是檢驗成員國法律規則），但有其現實意義。
我國著作權法第22條規定的一些合理使用情形往往比較籠統，其含義有不少不清晰和確定之處，這其實與《伯爾尼公約》規定的基本要求相違背的。比如，所謂私人使用例外的規則——「為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品」，其含義就有諸多不確定之處：「使用」是否僅僅指「複製」？如果是，那麼，對於複製的篇幅有何限制？對於複製的份數有何限制？ 對複製方式有何限制？是否可以允許第三人為自己進行複製？ 對複製的作品的類型是否存在限制？是否要對私人複製進行合理補償才不致不合理地損害著作權人的利益？諸如此類的問題，法律並沒有明確的規則。而一旦訴諸法律，法院在據此判案時，難免在適用法律上需要進一步的權衡和考量。
這時，適時地引入「三步測試法」來作為判定標準又似乎成為了不可避免的選擇，也可以避免法院在適用第22條的規定時過於寬鬆地解釋「合理使用」的範圍，導致對公約義務的違反。於是，《著作權法實施條例》第21條又規定「依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益」，是具有合理性的。
但是，我國立法一方面採用列舉的方法來規定限制和例外的情形——就像德國法一樣，一方面又對所列舉的情形進一步限定其適用的一般性原則（三步測試中的後兩步），這雖然是為了解決司法實踐中適用第22條的規定時由於法律規定不夠清晰和明確導致的困惑，但是，這種立法模式可能將對我國公眾合理使用他人作品造成更多的障礙。
一方面，因為我國採用列舉的方法來規定限制和例外的情形，這已經導致被告只能依據這些特定的情形來提出侵權抗辯，而無法在第22條列舉的情形之外主張豁免侵權責任；另一方面，按照《實施條例》第21條，即使在這些法律明文規定的特定情形下，仍然需要進一步接受「兩步檢驗」，這就可能進一步限制了被告主張合理使用的空間。
這次《著作權法》的修改，把該《條例》的上述內容納入《著作權法》之中，成為修改後的《著作權法》第二十四條：「在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，並且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益……」。對此，2020年10月筆者在《中國新聞出版廣電報》發表的「關於《著作權法》第三次修改的思考」一文中再次指出：
《著作權法修正案（草案）》對所有列舉的「權利限制」情形都進一步用「三步測試法」的後兩步進行檢驗，不僅增加了法律適用的不確定性，也把適用「合理使用」的可能進一步限縮了，這並不合理。《著作權法修正案（草案二次審議稿）》第二十四條有關權利限制的規定中雖然增加了「法律、行政法規規定的其他情形」，但是依然不能解決上述問題。
「三步測試法」只是國際公約用來約束各國著作權法中對於權利限制和例外的一個政策工具，其三步之間並不一定是累積漸進、缺一不可的關係。如《在版權法中對三步測試法進行平衡解釋的宣言》所言：就三步測試法而言，沒有哪一個步驟是佔決定性地位的，而是應當將三步驟結合起來進行綜合衡量；按照「三步測試法」來進行權利限制或例外的立法和判決時，一定要注意著作權人的利益和作品使用者、社會公眾利益之間的平衡。如果不對三步標準進行綜合考慮，規定只要違反其中一條，即構成對「三步測試法」的違反，那麼，在當今的技術背景下，只要使用者稍稍踏入某種利用方式範圍，就會被認定影響了著作權人對作品的使用，或是不合理地損害了著作權的經濟利益，會限制公眾獲取和利用作品。我國《著作權法》規定的權利限制情形總體上都是符合國際公約規定的，也是可以滿足「三步測試法」要求的，沒有必要再重複接受「三步測試法」的檢驗。而王遷老師在上述文章認為，「《著作權法實施條例》第二十一條是確保現行《著作權法》符合國際條約的安全閥」，他還批評了一種觀點（但《中國版權》微信號發布的文章中沒有註明該觀點的出處）：「有一種觀點認為，與現行《著作權法》及《著作權法實施條例》相比，修改後的《著作權法》限縮了權利限制的範圍。這一觀點是不能成立的。」「修改後的《著作權法》只是將《著作權法實施條例》中的相關內容吸收進來，並沒有縮小權利限制的範圍。」
修改後的《著作權法》確實只是將《著作權法實施條例》中的相關內容吸收進來，但是，正如筆者在前面所分析的，《著作權法實施條例》第21條的規定本身是否必要？修改後的《著作權法》吸收該規定後，是否會導致我國法院審理著作權侵權糾紛案件的時候一旦被告依據新法第24條提出「合理使用」抗辯，就不得不按照新法的規定去權衡涉嫌侵權的使用作品行為有沒有影響該作品的正常使用，有沒有不合理地損害著作權人的合法權益？這樣的權衡是否會導致立法已經明確的「權利限制」再一次接受司法審查，從而提高了合理使用條款的適用門檻，甚至對權利限制的範圍造成限縮？對此，都需要慎重思考後得出判斷，避免《著作權法》已經明確的權利限制被司法裁判打了折扣。
[1]最高人民法院2011年頒布的《關於充分發揮智慧財產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條指出：
妥當運用著作權的限制和例外規定，正確判定被訴侵權行為的合法性，……。在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相衝突，也不至於不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。