【文/ 觀察者網專欄作者 翁鳴江】
二、正當的程序
如果說法治以權利為本位，主張的是實質正義；那麼，法治的另一個組成部分則是程序正義。社會主義的法治中具體的權利本位的要求，都需要正當的程序（due process of law）來實現。
更進一步說，法治注重「程序先於權利」。誰來界定權利，如何界定權利，界定之後如何遵守，這首先就必然需要我們遵守一套正當的程序。我們確定以自由、平等和公正的權利本位作為社會主義應然法的核心，這並不是說我們都可以隨意找個藉口，認為某項法律反對自由、平等和公正就不用遵守。這樣的話，極端情況必然就是，每個人都可以覺得自己非常正義，都可以高舉自由、平等、公正的旗幟，呼籲大家不用遵守所謂不符合公平正義的法律，那其最終結果必然就會是整個社會失去規則、出現恐怖的無政府主義暴亂狀態。
所以，法治的要求必然不僅要我們制定出程序，而且程序的本身也要符合法治的精神，而不是我們當中某人或某些少數人意志的體現。早在兩千多年前，古希臘的哲人亞里斯多德就最早提出了法治在程序上比人治的優越性。他指出，人治容易偏離公平，再偉大的賢人也難以完全摒除個人好惡，而法治則體現理性精神，更能確保公平﹔法是由眾人審慎考慮後制定的，比一個人或少數人意見具有更多正確性﹔而且法具有穩定性和明確性，人則容易朝令夕改。所以，「法是最優良的統治者」。
具體來說，社會主義法治中，正當的程序應當有以下幾個組成部分。
（1）法的本身、法的制定和執行應當清晰和公開
法律界有一句著名的格言，「正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式得以實現」（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。
所謂的「看得見的正義」，其意思是說，法不僅要本身正確、公平，使正義能夠實現，而且還應當在法的制定和執行的整個過程中，讓人看得見、也感受得到法的公平性和合理性。換而言之，在我們確定權利本位作為應然性的法之後，那麼實然法的制定、某特定的法律程序或者實然法的實施過程是否具有正當性和合理性，不僅是要看其能否有助於產生正確的結果，而是還要看其過程本身能否保護應然法的內在價值。
戰國時期的商鞅曾在《商君書定分》中提到：「為法，必使之明白易知」。也就是說，制定法令一定使其清晰易懂、並且公開，這樣才可以得到遵守。社會主義法治，要實現人民可以「看得見的正義」，首先是法的本身需要清晰而且公開。
人民大會堂（圖片來源：新華社）
這要求我們對法的制定，大到國家的憲法、普通的法律、黨和政府方針政策，小到部門的規章、地方的規定等等，都應當通過清晰、公開及穩定的程序。在法的執行過程中，也應當要有公開和清晰的程序。從而真正讓法的公平正義，可以讓人看得見、也感受得到。當然，這裡的公開並不是說所有的情況都需要公開，像涉及國家秘密、商業信息和個人隱私等一些有合理理由不公開的情況，公開就是不必要的。
現代社會法治的主要問題，是隨著社會的發展，法變得越來越多且越來越複雜。恰如英國大法官Tom Bingham在其《法治》一書中所指出的那樣，（西方社會的）法正在變得越來越不清晰，國會（立法者）和法官需要承擔同樣的責任。應該說，我國現在也開始同樣逐漸面臨越來越多法律打架的問題，很多法律規定一改再改、一補再補，法律相互衝突或在新舊銜接中的問題，法院對法律的解釋、不同政府部門的解讀不盡一致等等。
雖然，法的複雜化是一個客觀事實，但是，複雜不等於不清晰。這只是說明，法的本身、法的制定和執行應當清晰和公開會是一項長期的工作，對立法者、執法者和司法者而言都是如此。
（2）法應當穩定和可預測
法應當穩定和可預測是從平等原則當中衍生出來的一項要求。這意味著法不能朝令夕改，也意味著法的執行過程中，我們不受個人的好惡影響。只要情況是相同的，那麼適用法律後得到的結果必然相同。而且，這種結果相同性是需要一致的，即對所有的人或單位都平等適用。
美國霍姆斯在其《普通法》一書中曾經提到：法律研究的目的是一種預測，即對公共權力通過法院的工具性的活動產生影響的預測。也正是由於法的這種穩定性和可預測性，法才可以提供給我們保護，從而來對抗個人判斷的好惡和專斷（discretion）。於此同時，法的這種穩定性和可預測性還可以給人們以一種安全感和可靠感，並使人們不致在未來處於惴惴不安的狀態。
換句話說，法本身的公平還是不夠的，要使法得到人們的普遍認可，我們必須確保在程序上，有穩定的法可以讓我們做出可預測的判斷、並確保法平等的適用，這才可以符合公平正義的要求。
（3）法治應當保持理性和公平
社會主義法治在程序上，還要求立法者、執法者和司法者保持理性和公平。
首先，立法者、執法者和司法者保持理性和公平，指的是「己所不欲，勿施於人」的狀態。無論何人，不管是在立法、執法、還是司法的過程中，他（或她）必須要有同理心（empathy）。也就是說，無論何人，如為他人制定法律、執行法律或進行司法裁決，應將同一法律應用於自己身上一樣。否則的話，法治就變成了非公平理性的專制。
其次，立法者、執法者和司法者的權力，來源由於人民的授權，這個授權通過的正是法這個形式。所以，不僅權利法定，權力也是法定的。這也就是說社會主義法治，法無授權不得為。權力的行使範圍，應當以法為邊界，換言之，立法者、執法者和司法者要始終保持理性和公平來行使這個權力，不能越過法授權的這個邊界。
最後，立法者、執法者和司法者保持理性和公平，還有一系列具體的規則來保證能夠公正解決糾紛（Access to Justice）。具體而言包括：
a. 中立性規則，就是法治中有明確的迴避制度，也就是任何人均不得處理與自己的利益相關的事務和案件，否則自己給自己做法官，就很難保證公平。
b. 參與性規則，就是執法和司法過程中的相對人，都應當充分地參與相關的程序，他們有權提出有利於自己的證據、主張，並對不利於自己的證據和意見進行質證和反駁等等。
c. 對等性規則，指的是各方參與者以平等參與的機會，對各方的證據、主張、意見予以同等的對待，對各方的利益予以同等的尊重和關注；對等規則也旨在確保各方參與者受到平等的對待，進而實現程序正義。
d. 合理性規則，做出決定的時候，應當公平合理，其判斷和結論以確定、可靠和明確的認識為基礎，而不是通過任意或者隨機的方式作出。
e. 自治性規則，程序自治指的是程序一旦啟動，程序就會對決定或裁判結論的形成具有唯一的決定作用。
f. 及時性規則，指的是所有決定或裁判的過程都有一定的時間限制，不能無限推延，同時，對於同一事件，也要避免隨意或無限制的重新啟動決定或裁判程序。
g. 證據規則，指的是取證過程必須合法（不能脅迫等），以及在整個舉證過程中所需要遵守的證據採納和舉證責任等一系列複雜的法律規則。
h. 法律事實的確定規則，法律確定的事實和客觀事實並不完全一致，鑑於證據的有限性，導致紛爭的仲裁者無法感知客觀事實，只能通過爭議各方提交的證據推定的證據事實還原的法律事實，來作為裁決的事實依據，這也需要有一系列具體的規則。