來源： AC國際諮詢
企業在走出去的過程中，通常會選擇在其他國家或地區設立中間控股公司進行間接投資，加快進軍海外的步伐。那麼企業在海外併購的過程中，該如何搭建交易架構？
搭建海外投資架構的優勢
跨境併購的交易架構可簡單劃分為直接投資架構和間接投資架構。相對於直接投資架構，間接投資架構是指投資者在境外投資時，通過其他國家或地區設立的中間控股公司間接持有投資地公司的投資模式，間接投資架構模式擁有以下優勢，海外投資時多選擇使用間接投資架構，具體包括：
規避嚴格法律管制的需要
01
比如具有國資背景的中資企業在投資時，通常面臨標的所在國嚴格的審查和監管，因此需要設計收購主體以求某種程度上規避監管。又比如，在投資退出時，可以採取在境外轉讓中間控股公司股權的方式，而避免投資地國所在地嚴格的法律管制。
設立投融資平臺的需要
02
跨境投資企業可以選擇合適的註冊地進行投融資，以達到降低融資成本，統籌資金的目的。
享受稅收優惠的需要
03
通過選擇與投資者所在國籤署有稅收協定的國家和地區，享受股息和財產轉讓收益的優惠稅率。
資本、資金流動的需要
04
將註冊地選為日常經營或貿易中資金流動限制較少或者幾乎沒有限制的地區，減少外匯管制，如我國的自貿區。
隔離風險的需要
05
基於中間控股公司獨立法人人格，可以一定程度上有效隔離標的不良資產、債務風險以及破產風險等。
保留控制權的需要
06
通過多層架構設計可以根據買家需要設計融資手段，並保留買家控制權。
正是基於以上原因，間接投資架構成為大型海外併購的首選，在實踐中，需要根據實際情況對股權架構進行規劃和設計。
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交易架構設計的三層架構
出於以上多方面以及信息披露等因素的考慮，跨境併購的交易方往往會設計很複雜的跨境交易架構，其可以簡單概括為三個層級，包括最上面的投資層、中間控股層以及下層的實體經營層。
※ 投資層，主要是最終投資人或受益人，但並非只有這一層，基於股東背景保護、遺產繼承等因素可能也會構建一些離岸公司或離岸信託計劃以及基金公司等。
※ 中間控股層，主要用作為投資者和下層實體經營層之間的協調機構，根據實際需要也可能為多層架構，其設計需要考量很多因素，將在下面重點說明。
※ 實體經營層，可以由境外的中間控股公司直接持有，也可以通過在標的國當地設立本地控股公司持有該實體經營層企業股權。
設計中間控股層的考量因素
在設計中間控股層時需要考慮很多因素，以下逐一簡要進行說明。
基於地域或功能方面的考量。
01
如在某一地區設立控股總部或者事業部總部。
基於分業經營的方面的考量。
02
為了便於獨立核算或者方便重組資產，如設立上層控股公司後，由於考慮了分業經營，不需要將實體經營公司進行資產剝離，只需要轉讓上層公司的股權即可。
基於隔離風險的方面的考量。
03
如實體企業發生破產清算或債務糾紛，由於已經採用了中間控股的方式持有該實體企業，因此不會波及到其他產業。
基於稅務因素方面的考量。
04
中間控股層的最低層級一般需要考慮稅務因素。
※ 一是要選擇與實體公司所在國籤署有避免雙重徵稅的稅收協定的國家和地區設立控股公司，這樣可以享受資本預提所得稅的稅收優惠；
※ 二是在標的所在國之外轉讓股權可以享受稅收優惠待遇。
基於投融資方面的考量。
05
中間控股層往往會有一個控股公司作為標的的融資平臺或者是上市投融資平臺。
基於控制權方面的考量。
06
比如通過設置中間控股層達到融資目的，掌握標的公司控制權。
基於其他方面的考量。
07
如股東利益的平衡、資管計劃需要等。
國內企業以紅籌方式（含VIE結構）在境外上市過程中，外匯問題是最為棘手的問題之一。AC國際諮詢為您整理相關內容，本文根據在境外上市過程中的實務經驗寫成，由於各商業銀行對法律法規的理解以及政策可能因行而異，希望能為您提供參考。
交易架構設計的三層架構
特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯登記（37號文登記）：
根據《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》匯發[2014]37號（37號文）及《國家外匯管理局關於進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》匯發（2015）13號，境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的，應向商業銀行申請外匯登記。
一般情況下，商業銀行審核37號文登記申請的主要目的在於境內運營公司（OPCO）有能力從海外獲得融資，並且完成37號文登記後運營公司也確有返程投資的意願和計劃。
01
商業銀行對於申請37號文登記的企業
是否有開戶要求？
開戶要求因銀行而異，有些商業銀行要求公司在該登記行開基本戶，有些銀行要求公司開一般戶即可。
02
對可做37號文登記的企業，商業銀行
盡職調查的要求、範圍和標準是什麼？
由於各商業銀行對政策的理解不同，各商業銀行在盡職調查的標準上也不一樣。
一般而言，主要審查申請登記事項的真實性。具體如下：
1）37號文登記地點：主要資產所在地/公司註冊地（一般為公司註冊地）
2）37號文登記對象的要求為：
※ 有真實的返程投資的需求，證明材料一般可能包括：財務報表，產品資質證明文件，專利等；
※ 信用記錄良好。
3）要求資金一年內返程，如為紅籌上市企業，通常還需審查境外上市是否已經實際啟動，有無明確遞表時間。
4）對於境外融資的企業，通常還需審查公司和投資人之間的投資意向書（Term sheet）以及投資人的詳細背景情況。
5）運營實體設立未滿一年，無實際經營，銀行一般不接受37號文登記。
6）無論有多少股東，都需要一起做37號文登記，否則需要出具承諾函表示現在及將來都不會就同樣事項申請37號文登記。
7）外匯使用：根據國家外匯管理局《國家外匯管理局關於改革和規範資本項目結匯管理政策的通知》（匯發〔2016〕16號，簡稱「16號文」）的（三）款的規定：不得用於向非關聯企業發放貸款，經營範圍明確許可的情形除外。
WFOE(外商獨資企業，Wholly Foreign Owned Enterprise，以下簡稱WFOE)以其外幣資本金（含結匯待支付帳戶資金）委託銀行向其通過VIE協議控制的OPCO貸款是可行的，但需要證明兩者是關聯公司關係（可通過VIE協議和實際控制人一致等理由來說明）。目前該項委託貸款需事前向外管局報告。
03
做37號文登記，
對身份、總人數及總金額的要求？
1）商業銀行一般只接受有境外上市或融資需求的民營企業的股東登記，不接受其他類型自然人的申請。
2）人數要求因銀行而異，部分銀行表示最好控制人數，部分銀行無明確要求。
※ 登記人應直接或間接持有公司的權益；
※ 間接持股的情況下，可穿透多層，通常以查檔章程為準；
※ 需提供徵信報告等作基本材料的審查；
※ 境內OPCO持股人數的持股比例和境外離岸特殊目的公司（SPV）人數的持股比例需要對應。
3）總金額：境內居民個人辦理登記之前，可在境外先行設立SPV公司，但在登記完成之前， 除支付（含境外支付）特殊目的公司註冊費用外，境內居民個人對該特殊目的公司不得 發生其他出資（含境外出資）行為，否則可能影響接下來的登記，解決方案通常是按特殊目的公司外匯補登記處理。
04
37號文登記的辦理期限？
辦理期限因銀行而異，數周到數月不等，有些比較專業的商業銀行的效率可能更高，比如幾天內可以完成。
05
境內機構投資者無法取得ODI批文的情況下，可否自然人代持進行37號文登記的業務處理？
1）通過代持協議在境外代持可能不被外管局認可；
2）機構投資者的自然人股東或合伙人（可穿透多層認定）通過37號文登記，在境外一起成立一個「映像」SPV，進行名義發股。
可能涉及的外匯法律問題
企業集團重組過程中的外匯法律問題：
1、下圖為紅籌（非VIE）重組流程圖，其中一個主要的外匯問題是：重組過程中的股權轉讓款可能被認定為是外債，其與境內股權人民幣債務是否可以抵消？
紅籌重組過程中，同一控制人下的重組涉及到境內外資金的「左口袋到右口袋」，如果不允許抵銷，境內外資金的「左口袋到右口袋」的流轉異常令人覺得「勞民傷財」，但實踐中，這種勞民傷財的做法仍在繼續。
2、非VIE紅籌變更為中外合資企業，中外合資企業帳戶的開立、原股東帳戶收款帳戶的開立以及外匯的付款問題：境內公司通過兩步走的方式先變中外合資企業，中外合資企業再由WFOE收購，銀行如何處理外匯業務？
1）對於兩步走的企業，部分商業銀行在律師出具意見明確不違背法律的情況下，可以辦理直接投資外匯登記、外商投資企業基本信息登記和資本金變現帳戶的開立；
2）股權出讓方如果沒有實繳註冊資本無法開立境內資產變現帳戶；
3）義務出資轉股在外匯局資本項目信息系統登記時不會給出開立資產變現帳戶所需的股權轉讓流入控制信息表。
上市後的外匯使用
境外融資返程投資的限制：
根據國家外匯管理局《國家外匯管理局關於改革和規範資本項目結匯管理政策的通知》（匯發〔2016〕16號，簡稱「16號文」）的（三）款的規定：不得用於向非關聯企業發放貸款，經營範圍明確許可的情形除外。
WFOE以其外幣資本金（含結匯待支付帳戶資金）委託銀行向其通過VIE協議控制的OPCO貸款是可行的，但需要證明兩者是關聯公司關係（可通過實控人持股情況一致來說明）。目前該項委託貸款需事前向外管局報告。
上市過程前股權激勵的外匯法律問題
紅籌上市過程前股權激勵的外匯法律問題：
1、經穿透核查，如激勵對象可證明其持有運營實體公司權益，可以和運營實體公司的股東一起申請37號文登記；
2、期權在行權時需要外匯登記，否則不需要。
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