「實質的刑法觀」主張，對刑法規範應該從是否達到了值得處罰的程度進行實質的解釋。「實質的刑法觀」的完善，對爭議了十年之久的形式解釋論與實質解釋論中的關鍵問題進行「釋疑解惑」。在刑法學界這場論爭中，如何界定「形式/實質」這對範疇，尤其值得注意。
罪刑法定原則下，如何解釋刑法，該持何種方法論和學術立場？刑法學界十餘年前那場形式解釋論與實質解釋論之間的論爭恍如昨日，近日，我收到劉豔紅教授的《實質刑法觀（第二版）》（中國人民大學出版社2019年版）。相對於舊版而言，新版在原來六章基礎上，增加了兩章，即「形式與實質刑法解釋論的來源、功能與意義」「實質刑法觀的體系化思考」，對爭議了十年之久的問題「釋疑解惑」。
該書寫道：「本書以法律的形式理性與實質理性為線索，展開對刑法基本立場的探討……本書主張樹立實質的刑法觀，亦即建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提，以實質的可罰性為內容的實質的犯罪論體系；相應地，對刑法規範應該從是否達到了值得處罰的程度進行實質的解釋；同時，這種實質解釋的意義與功能在於：形式入罪實質出罪、入罪合法出罪合理」。
應當說，該專著新增加的兩章在一定程度上「使讀者更好地了解實質刑法觀的全貌」，尤其是對學界批評或質疑實質刑法觀作出了針對性的回應。例如，作者針對舊版《實質刑法觀》裡沒有刑法觀的定義的疑問，作出了如下的回答，其一：實質刑法觀力主兩個核心命題，實質的犯罪論和實質的解釋論。「實質的犯罪論認為，刑法應建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提，以實質可罰性為內容的實質犯罪論體系。同時，實質的犯罪論者認為，強調形式上的罪刑法定原則是不充分的，構成要件符合性的判斷，是從實質上判定是否存在值得科處刑罰的法益侵害，因此，對刑罰法規和構成要件的解釋應該從這種實質角度進行」；其二，實質刑法觀解決的基本問題是刑法的思維模式問題，「即是以形式思維還是以實質思維解決刑法中的根本問題，以此出發解決了刑法中的犯罪論體系及刑法解釋理論與方法的構建問題。在前者，是主張實質的犯罪論；在後者，則力主實質的刑法解釋論。實質刑法觀的核心命題是實質的犯罪論與實質的刑法解釋論；實質的刑法觀的基本方法是理性方法和實質方法，實質刑法觀崇尚理性的方法，即以形式理性為前提，以實質理性為基點，提倡實質主義的思考模式；從實質可罰性角度對刑法中的構成要件（形式理性/形式的罪刑法定）進行解釋，以使構成要件合乎刑罰法規妥當性（實質理性/實質的罪刑法定），使刑法適用僅限於處罰值得處罰的行為，以此限定刑法的處罰範圍」；其三，實質刑法觀的基本目的，「避免僅僅根據法條文字規定對構成要件作形式的理解，通過實質的解釋闡述法條背後蘊含的正義理念，通過實質正義以矯正形式正義存在的不當出罪入罪，實現刑法人權保障之機能與法益保護之目的」。
這場關於形式解釋論與實質解釋論學術論爭中，應否界定、又如何界定「形式/實質」這對範疇？就我所關注的這一問題，該專著在許多章節中作了「釋疑解惑」。
例如，在回溯「形式解釋/實質解釋」在我國刑法學界的發生史時指出，阮齊林教授是最早論及形式解釋與實質解釋這對範疇的，「罪刑法定原則的確立，還將導致刑法解釋方法論的轉變，即由重視實質的解釋轉向重視形式的解釋。在罪刑法定原則之下，刑法形式上的東西將居於首要的、主導的地位」。張明楷教授隨後提出與之不同的主張，即「從解釋學的角度而言，對刑法規定的犯罪構成，不能僅從形式上解釋，而應從實質上把握。因為刑法是以一定標準在危害行為中選擇若干嚴重危害行為並將其規定為犯罪的，犯罪構成不外是嚴重危害行為的法律標誌。既然如此，符合犯罪構成的行為，一定是嚴重危害社會的行為。如果只是從形式上解釋犯罪構成，就會使一些瑣細之事都符合犯罪構成（在某些情況下也可能造成相反的不良後果）；只有從實質上解釋犯罪構成，才使符合犯罪構成的行為成為嚴重危害社會的行為」；「即使在罪刑法定原則之下，也應當採取實質的犯罪論，即必須以犯罪本質為指導來解釋刑法規定的構成要件」。
再如，在比較日本刑法學界形式/實質犯罪論時有了下列引述：形式犯罪論的代表者大谷實教授認為，「在以罪刑法定原則為前提的犯罪論中，重視構成要件論的形式犯罪論是最為穩妥的，並以此為出發點，對犯罪論進行探討，將刑法體系化」；「承認構成要件的獨立機能，以社會的一般觀念為基礎，將構成要件進行類型性的把握的犯罪論，通常被稱為形式犯罪論」；「在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發，進行形式的判斷」。實質犯罪論的代表者前田雅英教授認為，「強調形式上的罪刑法定原則是不充分的，構成要件符合性的判斷，是從實質上判定是否存在達到值得科處刑罰程度的法益侵害」；「對刑法中的犯罪構成要件的判斷不可避免地含有實質的內容，即某種行為是否構成犯罪應從處罰的必要性和合理性的角度進行判斷」；「對刑罰法規和構成要件的解釋應該從這種實質角度進行」。
如何界分解釋論立場，劉豔紅教授作如下總結：犯罪的成立中是否包含實質判斷並不是區分形式犯罪論與實質犯罪論關鍵；是以形式構成要件論還是實質構成要件論為起點建立犯罪論體系，是否在違法性與有責性之中強調並貫徹實質可罰性，以及在構成要件與違法性和有責性之間的關係上是主張構成要件的獨立性還是主張構成要件是違法有責類型，這三點才是區分形式與實質犯罪論體系的關鍵。
正如書中所言，不明白形式與實質解釋論範疇之來源，就不可能真正了解這對範疇的含義；不澄清形式與實質解釋論的真正語境，形式與實質解釋論就難以在相同平臺上展開，從而無法形成真正意義上的學派之爭。立足於此，我們有必要準確把握和辨析「形式/實質」系列範疇中「形式/實質」的各自含義以及相互區分的準據或者關鍵所在。可以說，「形式/實質"這對範疇在不同語境下，含義有所不同。例如，在黑格爾看來，法律的形式合理性是法律的外在技術品質，「法的東西要成為法律，不僅首先必須獲得它的普遍性的形式，而且必須獲得它的真實的規定性」，法律的實質合理性是指法律的內在精神。顯然，黑格爾所言的（法律）的形式/實質合理性中的「形式」（「法律的外在品質」）—「實質」（「法律的內在精神」），既不同於日本學者大谷實、前田雅英所持的形式/實質犯罪論中的「形式」「實質」，也不同於阮齊林提出的形式/實質解釋中的「形式」「實質」範疇。
「『形式/實質解釋』中的『形式/實質』各指什麼」，阮齊林對此回覆：「實質，對犯罪而言指其內容，即危害性。在中國刑法理論語境中，側重犯罪三特徵中的社會危害性，而在社會危害性特徵掌握上，側重有危害、有處罰的必要性，就應當定罪處罰（而不必在意刑法規定如何）。1979年刑法第79條的類推條款，就體現了這種重視危害性實質的觀念。刑法第13條規定的犯罪概念，將危害社會作為犯罪首要特徵，也體現這實質觀念。形式，側重刑事違法性特徵，新刑法確認罪刑法定原則，廢除類推。罪刑法定觀念，刑法是國家與人民的約定，共同遵守。其中限定了國家刑罰權的邊界。司法需要受刑法條文尤其是字面意思的約束，其解釋也應當尊重可預測性，保障公民自由。刑法不單純是懲罰惡行的，也是約束國家刑罰權並防範濫用的」。
如書中觀點，「形式與實質解釋論的對立，其實是階層犯罪論體系之下的問題，它們與平面四要件體系無關而且意味著對後者的放棄」，同時，「我國刑法的犯罪論體系與大陸法系的犯罪論體系在實質內容上是基本相同的，二者之間並不存在原則性的差別，只不過具體判斷的邏輯過程或者思考問題的方式上不同」。這裡所提及的「形式」「實質」顯然也就不可能是前述「形式/實質解釋論」中的「形式」「實質」。綜上，讀者和論者需要始終抱持一種區別的立場來加以仔細地辨析不同場合中「形式/實質」的具體所指和區分準據。
（作者為中南財經政法大學教授）