原文按：虛假的應收帳款質押不能產生質權設立的效果，因質物不存在，也不具備善意取得制度的適用前提，質權人優先受償的順位利益因此喪失。由此形成的損失只能另闢路徑向出質人求償，其路徑無非違約、侵權兩種，將對特定財產的優先受償權轉化為普通債權，對債權人的保護力度上顯然均不能達到質權有效設立的效果。基於司法態度相對明確，質權人規避風險恐只能依賴設立質權前對應收帳款產生、確定過程的充分審查，而不能僅僅依賴出質人的確認。該類案件中，法律後果顯然不能滿足權利人的要求，此非立法缺陷，實為在多個權利之間進行利益平衡的折中選擇。
本文共計3,412字，建議閱讀時間7分鐘
本質上，應收帳款質押系以一種請求權擔保另一種請求權實現。如此，必然受到債的固有特點限制，即質權的最終實現依賴於債務人能否適當履行債務[1]。一旦基礎交易虛假，前述請求權之間的聯繫斷裂，質權行權基礎將無根無源。且質權人本身並非基礎交易的參與方，融資者利用應收帳款質押作假成本相對較低，質權人核實帳款交易真實性的難度卻非常大。尤其是近年來各行業在去槓桿的推動下融資壓力不斷加大，前述問題的法律風險進一步凸顯。
本文以一則涉及虛假基礎交易的應收帳款質押相關糾紛切入，以期拋磚引玉，引發讀者對此問題的深入思考[2]。
一、案例
甲向A銀行申請授信5000萬元，並將其對乙應收貨款質押。該質押在中國人民銀行應收帳款質押登記公示系統辦理登記公示。貸款清償期臨近時，甲通過銀行聯繫到丙，向丙借款5000萬元，並表示新的貸款審批後會立即還款。銀行員工也向丙表示新貸已經審批通過，馬上下放。
收到丙的借款後，甲將該筆款項匯轉至乙，再由乙轉回至甲帳戶，通過此方式將款項偽造成應收帳款形式。
嗣後（在甲尚未將5000萬元清償A銀行前），丙因為甲逾期還款起訴至法院並勝訴。但在執行中A銀行提出異議，主張對甲銀行帳戶中的5000萬元享有應收帳款質押的優先受償權。法院查明，所謂的應收帳款並不存在，甲乙系共同偽造基礎交易。
二、基礎交易虛假時的質權狀態
在基礎交易不真實的情況下，實踐中對質權處於何種狀態，常有兩種思考角度。一是在權利質押登記成立後查明基礎交易虛假，此時作為質物的應收帳款因不存在而滅失，從而產生質權消滅的後果。此時滅失非因質權人的責任，如無代位物，出質人則將承擔質押合同違約賠償責任。此種思路源於權利質押均採登記成立制，應收帳款質押一旦登記，質權設立的事實便已經成立，應收帳款不存在並不影響質權成立與否。簡言之，此種思路採取的是質權從有到無的狀態。第二種思路為，基礎交易本身虛假，所謂的「應收帳款」自始不存在，即已經具備合法登記的權利外觀，該質權仍然自始未成立。
管見以為，第二種角度較為合理。理由有二：
其一，「應收帳款」本質上屬於合同之債，故以應收帳款出質時，債所對應的基礎交易關係應當真實、合法並且特定。且擔保的形成必然以質物存在為前提，如作為質物的應收帳款根本就不存在，設立在該帳款之上的質權自始便不能成立，即「皮之不存，毛之焉附」[3]。
其二，我國《物權法》第一百七十四條對物上代位權規定為「擔保期間，擔保財產損毀、滅失或者被徵收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。」固若採第一種角度，當遇到案例所涉情形時，該筆虛構「應收帳款」很容易被理解為上述條款中描述的「保險金、賠償金或者補償金」等代位物[4]，此時的質權因依附於代位物而繼續存在，將陷入虛假設質卻能享受質權權利的荒唐結果，顯然違背權利質押設立之初衷。故此，質權從未成立應為正解，司法裁判觀點對此亦有統一意見，認為基礎交易虛假，作為質物基礎不存在質權從未設立[5]。
三、質權人善意與質押合同效力
有觀點認為，以自始不存在的權利出質，質押合同無效[6]。此觀點體現在1997年最高人民法院頒布的《審理存單糾紛案件的若干規定》中，該規定第八條、九條中明確，存單持有人以偽造、變造的虛假存單質押的，質押合同無效。存單持有人以金融機構開具的、未有實際存款或與實際存款不符的存單進行質押，以騙取或佔用他人財產的，該質押關係無效。該觀點施行有其時代原因，在《物權法》頒布之前，我國法學界長期將擔保物權的效力與擔保合同效力綁定一起。此種思路也體現在《擔保法》中，依照《擔保法》第64條、76條、78條、79條的規定，質押合同自交付出質標的或辦理出質登記之日起生效。上述規定也被法學界詬病為「將質押合同生效與質權的設立混為一談」[7]。
如今，根據物權區分原則，債權行為與物權行為的成立和生效應依據不同的規則分別判斷，因而質權未設立與合同的效力實際並無關聯。《物權法》頒布後，其第17章「質權」部分不再保留擔保法的上述內容，該章明確將質押合同的生效與質權的設立進行區分[8]。故通常情況下，虛假的應收帳款僅引起質權未設立，並不會因此導致質押合同無效。因此，質押合同生效與否並不有賴於質權的成立，而有其他的參考標準。
我們認為，此時需考慮質權人是否善意。若銀行作為債權人（「質權人」），為彌補授信業務產生的壞帳而與債務人（「出質人」）共同虛構應收帳款質押，並通過此中方式騙取案外人資金填補虧空（如案例情況），或可引入通謀虛偽表示制度認定質押合同無效。
具體而言，2017年生效的《民法總則》於第一百四十六條[9]確立了通謀虛偽表示條款。該條款的設立，以當事人意思表示是否真實為判斷標準，不考慮虛偽意思表示的違法性，亦不涉及案件事實的價值判斷，允許司法機關直接否定虛偽意思表示的效力[10]。
《民法總則》生效以來第一起適用該條的(2017)最高法民終41號案[11]，對此類情形的描述以及對146條的適用具有相當的代表性。該案中最高人民法院認為：「有色金屬公司與民生銀行南昌分行均明知本案票據開立、貼現及系列合同籤訂的真實意思表示是借款，民生銀行南昌分行實施上述行為的主要目的在於能夠實現正拓公司歸還其逾期貸款，而有色金屬公司的目的則除了用該筆借款歸還正拓公司的逾期貸款外，還能夠再繼續獲得一部分借款以解決其資金困難問題。……紅鷺公司明知其與正拓公司、有色金屬公司分別籤訂的《陰極銅購銷合同》沒有真實交易內容。……三方明知本案票據項下無真實交易關係，出於不同真實目的相互合謀實施了該票據行為，屬於通謀虛偽行為[12]。」
但債權人（質權人）確為善意時，儘管基礎交易系債務人和案外人「通謀」偽造形成，但對於質押合同而言並不存在通謀的情形，自無認定無效的事由。故此，一旦善意債權人（質權人）的利益反而會因認定無效而受損，法律及司法裁判對此就需另作照顧[13]。
四、善意質權人（債權人）權利影響及救濟途徑探索
延續上述討論思路，應收帳款虛假時質權未設立，對於善意質權人而言最直接的影響為喪失對質物的優先受償權，此種認識亦基本成為業界主流觀點[14]。(2017)遼民終782號[15]、(2017)浙01民終4980號[16]中，法院均認為涉案應收帳款的基礎交易並不真實，質權人對出質人享有的應收帳款權利並不實際存在，故質權未有效設立，質權人主張對涉案應收帳款享受優先受償權的訴訟請求，無事實和法律依據。
此時，應援以何種制度，確保質權人仍可基於有效質押合同行權便值得探討。實踐操作中，法院有如下兩種方式對善意質權人權利進行救濟：
1.由出質人承擔保證責任。
因質權未設立，但質押合同已然生效，出質人基於擔保合同而產生的擔保意思仍然真實存在，此時的擔保責任從未設立的質押責任轉化為保證責任。其理論基礎在於，法律行為的轉換是指原有行為如果具備替代行為的要件，並且可以認為當事人如果知道原有行為不生效力或無效將希望替代行為生效的，可以將原有行為轉換為替代行為而生效。其制度趣旨在於不拘泥於法律行為的外觀，而是在尊重當事人的真實意思的基礎上對交易做出新的評價，用一種適當的行為去替換當事人所選擇的不適當的行為，以平衡當事人之間的利益[17]。這種裁判方法，在解決權利質押合同未登記糾紛案件時常常用到，應收帳款基礎交易虛假導致的質權未設立，實際產生的效果與權利質權因未登記而未設立產生的效果一致，所以此種方式較多有採用，以實現個案裁判結果的公平[18]。
2.出質人承擔違約責任。
因出質人所設基礎交易虛假導致質權人的質權未設立，出質人實際已違約，根據《合同法》第107條以及112條的規定承擔質押合同違約責任，質權人可要求出質人支付違約金，如違約金不足以彌補損失的，可要求出質人賠償[19]。在違約責任救濟思路項下，我們注意到無論法院是認定質權自始未設立，還是認定質權嗣後消滅，最終的救濟結果表現為一致。
需注意，無論採取上述何種途徑，筆者認為質權人都已喪失優先受償之權利，而轉化為普通債權人。如案例設定事實，質權人銀行（假定善意）和善意案外人丙之間的權利其實形成了對立且平等的狀態，按照行權時間先後予以執行。可實踐中，法院在查明銀行確實已盡到善意注意和審慎義務時，常傾向於優先保護銀行的利益。筆者推測其原因在於維護交易秩序，保障應收帳款融資渠道的暢通。因為一旦查明應收帳款虛假，銀行不論自身義務盡到與否都將失去質權，長此以往必然不會再有銀行審批應收帳款質押貸款，對於中小企業融資而言將形成重大難題。故法院貌似是在依據基本案件事實和法律事實之上，作出了對社會發展和行業秩序規範更有利的價值判斷。惟此判斷正確與否，有待歷史檢驗。
注釋：
[1]趙萬一、餘文焱：「應收帳款質押法律問題」，載《法學》2009 年第九期，第130-141頁。
[2]此文所涉應收帳款質押融資應作狹義解釋，即指為擔保其債務，債務人將其對次債務人未到期或將來確定的應收帳款質押給其債權人，在債務人不履行債務或發生當事人約定的實現質權情形時債權人可直接對該應收帳款優先受償，且質權人對帳款不進行管理，亦不直接獲得該應收帳款收款權。因此本文所論範圍自不包括保理、應收帳款信保融資、應收帳款資產證券化等業務。同時，能構成應收帳款的類型與範圍本文亦不作討論。另外，本文限定於民事訴訟中涉及的應收帳款質押，因情節嚴重以致達到合同詐騙、貸款詐騙、非法吸收公眾存款等情況屬於刑事訴訟範疇，本文不對此展開。
[3]曹士兵，《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社，2015 年1月，第379頁。
[4]假設在基礎交易真實情況下，應收帳款付款期限先於主債務清償期限屆至，上述已收應收帳款已存入出質人在質權人處開立的特定保證金帳戶，或者將有關款項直接轉化為出質人在質權人處開立的存單，此時該金錢的性質到底是代位物還是轉化為金錢質押，應收帳款質權是否還存在，需在下一篇文章中討論。
[5]例如金融典型案例：交通銀行股份有限公司福建省分行與福建萬家藥業有限公司、福建盛和食品集團有限公司等金融借款合同糾紛【(2014)榕民初字第296號】法院認為，「在中國人民銀行應收帳款質押登記公示系統上辦理了出質登記，符合應收帳款質權設立之形式要件，但應收帳款作為金錢債權，其應為真實存在且已特定化的債權。……本案訟爭的「應收帳款」基礎交易合同系偽造，作為質押標的的「應收帳款」未特定化，且應收帳款質押亦未通知藥都樟樹公司，故訟爭應收帳款質權並未設立。原告向被告藥都樟樹公司主張行使應收帳款質權，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。」
[6]同注3。另見李峰：《應收帳款擔保法律制度研究》，復旦大學博士論文183頁：「以不存在的應收帳款出質，質押合同自始無效，貸款銀行無法從出質人那裡優先受償。」
[7]梁慧星主編：《中國物權法建議草案》，社會科學文獻出版社2000年版，第707頁。轉引自曹士兵，《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》，中國法制出版社，2015 年1月.
[8]同注3，第321頁。曹士兵在該段的描述實際與注8的觀點相反，筆者竊以為該段觀點才是曹士兵想表達的核心內容。
[9]第一百四十六條規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。
[10]鄧曉明，「金融機構非標業務法律風險研究之一 ——非標業務合同效力的認定規則」，微信公眾號「天同訴訟圈」，2018年5月22日。
[11]中國民生銀行股份有限公司南昌分行、上海紅鷺國際貿易有限公司票據追索權糾紛二審民事判決
[12]對於如何舉證證明應收帳款質押三方具有通謀虛偽的合意難度較大，當事人通常難以收集到通謀之證據。但此類虛偽意思表示常與刑事犯罪如詐騙罪、騙取貸款罪、非法吸收公共存款罪、非法集資罪等有一定聯繫，目前檢索到的案例中，法院一般通過刑事案件中的認定確認當事人通謀虛偽。對此本文不展開，具體可參考(2017)最高法民終41號、(2014)榕民初字第296號中法院對通謀虛偽行為的認定。
[13]廣東湛化集團有限公司、中國建設銀行股份有限公司湛江市分行金融借款合同糾紛【(2017)粵08民終644號】後一案法院認為：「根據湛化公司與粵馳公司籤訂的《產品銷售合同》、湛化公司出具的《收貨確認書》、粵馳公司開具給湛化公司的增值稅發票、粵馳公司送達給湛化公司的《應收帳款轉讓通知書》及湛化公司出具給建行湛江分行的回執（確認該應收帳款債權並表示其會按《通知書》要求及時、足額付款至建行湛江分行指定的帳戶）等資料，建行湛江分行有理由相信湛化公司與粵馳公司之間有真實的買賣關係，在建行湛江分行並無惡意的情況下，即使湛化公司與粵馳公司之間的買賣合同關係不真實，但因湛化公司對該應收帳款已進行了確認，故該《應收帳款質押合同》仍合法有效，建行湛江分行依法對該應收帳款享有優先受償權。湛化公司所提的上述上訴主張於法無據，本院不予支持。」
[14]但亦有法院做出相反判決，儘管承認質權從未設立，但基於質權人善意，其依舊可以享有對虛假交易所生金錢的優先受償權。此種裁判觀點實質是混淆了基於擔保合同產生的合同權利，與具有絕對基於擔保物權而存在的優先受償權之間的關係，並不可取。
[15]吉林銀行股份有限公司瀋陽分行、國網內蒙古東部電力有限公司物資分公司金融借款合同糾紛
[16]中國建設銀行股份有限公司杭州吳山支行與中鐵十五局集團第二工程有限公司、中交物產集團有限公司等金融借款合同糾紛
[17]最高人民法院法官周倫軍：《審理公司擔保糾紛案件的裁判方法》，人民司法(案例)，2017年35期
[18]具體可見侯向陽與商都縣眾邦億興能源材料有限責任公司、韓福全等民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書【最高人民法院（2015）民申字第3299號】
[19]基於合同相對性，在合同違約責任領域質權人作為合同履約方按理不得要求作為合同第三人的次債務人承擔違約責任。但違約賠償責任下是否可向次債務人行權，以及因出質人與次債務人虛構基礎交易，使得質權人質權未設立構成侵權責任是否可突破合同相對性本文不展開，將於下篇文章中探討。
本文首次發表於天同訴訟圈2018年10月15日的「金融匯」欄目。
天同輯思欄目為您臻選天同訴訟圈優質好文。