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國際法促進中心旨在加深中國官方、學界和民眾對於國際法的理解和支持，從而提升國際法在國家決策和社會進步中的積極作用。鑑於南海仲裁案是國際法在中國的發展中的重要挑戰和機遇，本中心邀請一流學者和從業者從不同角度提供不同觀點，從而辨明利弊、啟發思考、共商對策，以期逐步促成相互交流、創新務實的中國國際法共同體。
國際法促進中心為獨立的信息分享平臺，為此，中心所刊南海仲裁評論文章不代表中心立場。
文/ 魯直
2015年10月29日，應菲律賓單方面請求建立的南海仲裁案仲裁庭在中國「不接受、不參與」的情況下就管轄權和可受理性問題做出了裁決。翌日，中國政府發表《中華人民共和國外交部關於應菲律賓共和國請求建立的南海仲裁案仲裁庭關於管轄權和可受理性問題裁決的聲明》，主張上述裁決無效且對中方沒有拘束力。在此背景下，南海仲裁案在國際法學界再次引起學術爭鳴和討論。《人民日報》發表「鐘聲」系列評論文章，以支持和維護政府立場為主基調對仲裁案做了深入解讀。一些學者則提出了不同的立場觀點，有的認為「中國拒絕南海仲裁有損中國的權益」。在參與還是不參與這個二選一的命題上，筆者對各方觀點進行了初步梳理，認為爭論焦點主要集中於以下問題：中國是否應當參與仲裁，不參與仲裁維護還是損害國家利益？既然中國有充分理據為什麼不參與仲裁，不參與仲裁是否反過來又說明中國沒有理據？中國不參與國際仲裁是否是中國國內不重視法治在國際上的延續？質疑國際司法機構的公正性是真正有說服力還是一個不能令人信服的託辭之舉？在國際社會重視國際法標準的情況下中國不參與仲裁是否表明中國無視國際規則？不參與的立場是否如有的學者所言是「逆潮流而動」使中國站到了國際社會的對立面從而嚴重損害中國國際形象？帶著對以上問題的思考，筆者談幾點個人看法，不屬於對以上任何立場觀點的選邊站隊，純屬一家之言，一管之見，供大家批評指正。
一、南海問題本質非法律問題而是涉及多方利益的政治博弈
表面看來，南海仲裁案是菲律賓就中國南海斷續線在國際法上的法律地位、部分南沙島礁的自然和法律屬性、中方島礁建設等海洋活動以及海洋環境問題提出的法律之訴，實質則是中美博弈大背景下夾雜的中菲島礁主權和海域劃界爭端。更宏觀看，南海問題則是一個域內外各國之間涉及地緣戰略、領土主權和經濟利益之爭的政治問題。開篇先討論政治問題，一是因為國際政治本就是國際法的調整對象並與國際法相互影響，二是因為對南海問題作為政治問題的定性影響到後續所有問題的討論。
首先，法律問題是美國執行「亞洲再平衡政策」的「遮羞布」。美國在南海的核心利益首要是其地緣戰略利益，認為中國的島礁建設改變了南海的戰略態勢直接影響其「再平衡戰略」，其次美國要確保其軍用艦機在南海進行偵察測量、軍事演訓等活動的航行自由。但是作為霸權政策組成部分的地緣戰略、軍用艦機航行自由等都不是能拿到桌面上來說的理由，美國拿本不存在問題的「航行自由」這一法律問題作「遮羞布」可以很好的掩蓋其真實政治訴求。美國用「航行自由」法律技術問題掩蓋政策政治問題特別表現在，其政府和軍方發言人明知是其軍用艦機非法的航行自由受到影響，但在對外表態中從來不明說，都是「揣著明白裝糊塗」表示通過南海的各國商船的航行自由和世界航運貿易受到影響。航行自由問題是偽命題這一觀點這裡不再贅述，需要補充的是，筆者在很多多邊場合與外國學者和媒體人交流時，他們在被追問的情況下都會承認南海的航行自由目前沒有問題，承認世界各國商船在南海的航行自由目前沒有受到任何威脅或阻礙，但認為中國在南沙擴建島礁以後未來有可能對南海航行自由構成威脅，由此認為中國通過島礁擴建強化主權的做法破壞了國際法上的航行自由。筆者認為，這種拿未來假設可能性來評判中國的做法與刑法上承認「思想犯罪」並無二致，而且主權問題對航行自由並無直接影響。馬六甲海峽、荷姆茲海峽等世界許多重要海峽水道都在沿岸國主權範圍內，但各國船舶依國際法享有的航行自由並沒有受到任何影響，《公約》相關條款本就是海峽沿岸國和海峽使用國利益妥協的產物，已經照顧到各方利益。
其次，法律問題是菲律賓用來損毀中國形象的「軟武器」。無論是確立菲律賓領土範圍的1898年《美西巴黎條約》，還是1997年之前的菲律賓本國憲法，均未將南沙群島及黃巖島納入菲律賓版圖。誘於被看好的南海油氣資源前景，上世紀70年代起菲律賓侵佔中國部分南海島礁並提出非法領土主權要求。2012年4月黃巖島事件中，菲律賓外長提出就南海爭議向國際法庭提起仲裁，並於2013年1月22日提起強制仲裁。菲律賓提起仲裁有多重目的。一是通過有拘束力的裁判否認中國對南海諸島的主權主張，二是通過仲裁有關措施阻止或遲滯中國的正常島礁建設，三是通過仲裁保護自己對非法侵佔的中方島礁的主權，四是高舉所謂國際法治道義大旗向不明真相的國際社會詆毀中國形象。菲律賓提起仲裁既是在實力上無法與中國抗衡的情況下使用法律武器攫取利益的現實之舉，也是通過法律手段詆毀中國形象的一舉多得的對外傳播策略。對菲而言，無論仲裁輸贏其自身利益都不會受到損失。官司贏了，可以實現以上多重目的。既使官司輸了，由於其主張權益和提起訴求的標的都是中國的島礁和海域，輸了對其本國利益並無直接影響。從這個角度將，菲方是「光腳的不怕穿鞋的」，必定會執意提起國際仲裁。
第三，政治問題須遵從政治問題的解決途徑和規律。作為政治問題，不管中國輸贏，美菲等各方一定會無所不用其極，採用政治手段來應對法律結局，這一點後面還會論述。有些學者批評對南海仲裁案持「陰謀論」的態度。筆者認為，美菲作為軍事同盟出於達成各自政治目的考慮自然會站在一起，菲方的一切訴或非訴行為得到美方的指導和支持是正常的，這裡本就不存在「陰謀論」，而是反映了政治問題的規律。德國軍事家克勞塞維茨有句名言是「戰爭是政治的繼續」，這句名言換個詞說成「法律是政治的繼續」也成立。法律途徑只是解決政治問題的一種方式，絕大多數政治問題都不是單純通過法律途徑解決的。國際仲裁本身也是政治解決的一部分，正如英國國際法學家馬爾科姆·肖所言，「訴諸司法機構應被視為和平解決爭端這個宏大進程的一部分」。
討論南海問題本質上是政治問題的意義在於，對於涉及中美菲等多個國家並具有多重戰略戰術內涵的政治問題，如果中方順著菲方設的套兒往裡鑽，天真地相信可以通過司法途徑解決南海爭議，那無異於刻舟求劍、緣木求魚。
二、拿領土主權賭國際司法機構的公正性中國人民輸不起
對中國政府「不接受、不參與仲裁」立場的普遍質疑是，既然中國政府自認為理據十足為什麼不去仲裁庭應訴？不去應訴是否反過來說明中國自覺理虧心虛本就抱定必輸的理念才做不應訴的選擇？部分學者把國際司法機構缺乏公正性作為不應訴理由之一是否是中國擔心敗訴的託辭之舉？筆者認為：1、籠統說國際司法機構缺乏公正性而不提供事實證據不具信服力，但實踐表明某些國際司法機構的公正性不得不讓人產生合理懷疑；2、現行國際法規則體系更多反映西方發達國家的價值觀念和經濟利益；3、國際法規則作為各國利益妥協的產物其模糊性和不確定性為西方國家操作判決留下了充足的空間；4、殖民歷史給亞非拉國家人民留下的心理陰影很難徹底消除，不信任西方主導的國際司法機構一定程度上反映民意和地域文化。5、鑑於以上，儘管中國在程序和實質問題上有充分依據，仍不能排除有打輸官司的可能性，但在領土主權問題上中國人民輸不起。下面依次論述。
1、國際司法機構的公信力。無庸置疑，國際法院、國際海洋法法庭、WTO爭端解決機構以及區域人權法院等區域或國際司法、準司法機構在國際法規則的解釋和適用、解決平等國家間的爭端以及經貿爭端等方面發揮了很大作用，一些國際司法機構當中也有中國籍法官。但是，中國對國際司法機構的態度是一個通過逐漸參與逐漸建立和累積信任的過程，由於歷史和文化的原因這種信任還很脆弱，並與案件的性質、當事方關係等有很大關係。目前中國在經貿領域利用國際司法機構的實踐比較多，但在涉及領土主權、國家安全等政治領域訴諸國際司法機構的實踐不多，且以往就有退出或不參與國際司法機構程序的先例。在事關國家領土主權和安全這樣的重大政治領域爭端上，一方面這種信任的累積還沒有達到足可以讓中國能夠坦然訴諸國際司法程序的程度，另一方面國際司法機構的任何負面實踐都足以對這種脆弱的信任造成致命打擊。從近年來實踐看，各個國際司法機構的公正性並不平衡，有些國際司法機構的負面實踐不得不讓人對其公正性產生合理懷疑。在與西方學者交流這個問題的時候，他們通常會說這是中國學者出於意識形態劃線得出的主觀看法並無依據，當把事實和依據呈現出來的時候，西方學者通常又很難給出一個讓人信服的答覆。這裡以常設仲裁法院和國際刑事司法機構這兩類來做一具體分析。之所以選擇這兩類國際司法機構一是因為南海仲裁案的仲裁庭即是在常設仲裁法院登記並依託其提供各項服務的，二是因為國際刑事司法機構是近年來最活躍的國際司法機構，兩者非常具有代表性。
1.1常設仲裁法院。常設仲裁法院(PermanentCourt of Arbitration, PCA)是依據1899年《關於和平解決國際爭端的公約》於1900年成立的第一個普遍性的國際司法機構。說它是司法機構是因為以其作登記機關或根據其提供名單的仲裁員組成的仲裁庭作出的裁決依據國際法作出且對當事方有拘束力，但確切講它並不是真正意義上的法院而只是一個提供仲裁居間服務的登記機關，它並沒有常駐的法官，如果不是因為這次南海仲裁許多普通公眾恐怕都不知道這個法院，或把它混淆為同樣設在荷蘭海牙和平宮的國際法院（International Court of Justice, ICJ）。本文所稱常設仲裁法院審理的案件，實際上是選擇其作為登記機關並由其提供行政服務的仲裁庭審理的案件。它之所以不為人所熟知恰恰是因為其居間仲裁案件的數量少，同時也反映出其國際信譽度以及其在眾多國際司法機構中所處的地位。近年來由常設仲裁法院提供服務的仲裁庭裁判的案件數量比以往有所增加，確實審理了衣索比亞和厄利垂亞邊界爭端案、孟加拉國與印度孟加拉灣劃界案等一些國家間領土爭端。一些學者也質疑，既然常設仲裁法院居間服務的仲裁庭有過這樣的領土和海洋主權爭端案例，為什麼中國不可以接受常設仲裁法院提供服務的仲裁呢。這裡需要說明兩點：一是常設仲裁法院確有審判國家間領土主權或海洋劃界爭端的案子，但數量非常少。常設仲裁法院在其官網上列出的從1900年成立起至2015年止105年間已審理的對外公開的案件共59件，其中1935年起至1998年止63年間審理案件的數字為零；1998年以後審理的案件為42件，佔其自1900年成立起審理的可公開案件總數的71％（所以2014年海牙國際法學院暑期公開課程有一門課叫《國家間仲裁的復興》）。二是這些1998年後審理的案件中只有很少一部分為國家間領土爭端仲裁，大部分為國家與國家、國家與團體或者私人主體之間的商業仲裁。一個國際司法機構在某一領域的國際信譽度當然與其審理案件的數量有直接關係，以上統計數據表明，常設仲裁法院（以其作為登記機關的仲裁庭）並非是解決國家間領土主權爭端時被優先考慮的常用國際司法機構，也反映出其在解決國家間領土主權爭端上的國際信譽度並不高。儘管這樣的數據本身並不能從個案角度說明南海仲裁案仲裁庭的公正性值得懷疑，但它足以從整體上提供對常設仲裁法院設立仲裁庭的公信力進行懷疑的合理依據。
1.2國際刑事司法機構。以1994年根據聯合國安理會決議成立的前南斯拉夫國際刑事法庭為標誌，掀起了自二戰後紐倫堡審判和東京審判以來成立國際刑事司法機構追究個人刑事責任的高潮。既有常設的國際刑事法院，也有特設的各種專門或混合的國際刑事法庭。考察這些二戰後成立的諸多國際刑事司法機構的案件名單，有一個突出的共同的現象和事實，那就是站在被告席上的人全部來自於亞非國家，沒有一個西方國家的人員受到審判。但是，這並非說在諸多西方國家參與的武裝衝突中沒有西方國家武裝部隊人員犯下戰爭罪的事實。出於國際政治等各種因素，西方國家的戰爭罪犯被「合法」豁免了。以1999年3月24日至6月9日北約轟炸南聯盟為例，北約國家分別於4月12日位格爾代利察峽谷（GrdelicaGorge）轟炸國際列車及所載平民乘客，於4月23日位貝爾格勒轟炸塞爾維亞廣播和電視臺，於5月7日位貝爾格勒轟炸中國駐前南大使館，對於這三次明顯違法國際人道法轟炸平民目標和襲擊平民人員的戰爭犯罪行為，在由前南刑庭檢察官成立的專門委員會經過調查研究提供的《為審查北約轟炸南聯盟成立的委員會給檢察官提交的報告》中，該委員會都能找到排除這些轟炸行為非法性的理由，認為北約的這些行為不受前南刑庭管轄。與此類似，在2003年伊拉克戰爭中，英美聯軍在未獲安理會授權的情況下，在包括其法、德盟友在內的席捲世界的反戰浪潮聲中，依然違反《聯合國憲章》單方面對伊使用武力，戰爭期間並犯有阿布達比虐囚、轟炸平民目標等多種戰爭罪行為，戰爭結束後也未發現英美所稱的大規模殺傷性武器，但英法聯軍從領導人到普通士兵未有一人受到國際刑事法院或特別國際刑事法庭的審判。儘管有國際公益律師向國際刑事法院提出請求，國際刑事法院也未有任何回應。美國還通過與世界上很多國家籤訂《羅馬規約》第98條雙邊協議永久徹底解決了使其士兵在相關締約國免受起訴和追究的問題。西方國家不受或總能逃脫管轄的事實，無疑提供了我們對現行國際司法機構公正性持懷疑態度的合理根據。
2、現行國際法規則體系的價值導向。儘管建立國際政治新秩序和國際經濟新秩序的呼籲已經多年，但現行的國際法規則體系，無論是實體規則還是程序規則，仍以西方利益和價值為主導。這突出表現在諸多多邊國際公約的約文起草工作基本以西方提供的文本草案為出發點，包括聯合國在內的政治、經濟、文化、司法等各領域國際組織的要害部門基本都是西方人把持，儘管對於那些考慮區域或人口劃分定人的職位上也有來自亞非拉等國家的面孔。以上安排的後果就是國際規則往往主要反映西方國家的價值理念和國家利益，國際組織機構的運行和國際法規則實施主要由西方人操控。即使作為發展中大國，在相當長時間內中國都是國際規則的被動接受者。近年來隨著中國綜合實力的提高，中國開始較多參與、影響和引導國際規則的制定，使其更多反映廣大發展中國家的利益。但在未來相當長的時間內，國際規則制定的主導權仍將牢牢把握在西方國家手中，這是由國際政治的現實決定的。
3、國際法規則本身的內在彈性和模糊性。正如第三次聯合國海洋法會議會議主席新加坡大使許通美（Tommy Koh）所稱，「公約由一系列妥協組成。」《聯合國海洋法公約》（以下成「《公約》」）本身是一個妥協的產物，不像普通公眾所認為的那樣提供了一個絕對的客觀標準。同一規則可以作出截然相反的不同解釋，這給西方國家通過國際司法機構以「合法」形式濫用權利留下了充足空間。舉幾個簡單的例子。《公約》對專屬經濟區內沿海國對外國船舶海洋科學研究(maritime scientific research)的專屬管轄權作了明確規定，沿海國為此可以制定實施公約相關條款的國內立法，但美國軍事測量船長期以來以「軍事測量（military survey）」為名在中國專屬經濟區進行大面積的掃海式測量，並不遵守中國制定的規範外國船舶在中國專屬經濟區進行海洋科學研究的立法有關規定。「軍事測量」和「海洋科學研究」在本質上並無二致，但美國就是這樣解釋《公約》有關規定的。這樣的例子不勝枚舉。結合本案，仲裁庭對有關啟動《公約》爭端強制解決程序的標準以及仲裁庭管轄權作出了與中國官方立場不同的解釋，筆者對此並不感到奇怪，這恰恰是國際司法機構運行的常態，有許多案子比南海仲裁案還要讓普通公眾感到難以接受和理解。比如在關於使用或威脅使用核武器是否合法的諮詢意見當中，國際法院考察了禁止使用武力的比例性、必要性原則以及國際人道法的區分原則、軍事必要原則等一系列國際法基本原則及規則之後，給出了包括如下兩項的意見：「習慣國際法或條約國際法都未特別允許、也未全面地、普遍地禁止威脅或使用核武器；對於在一國的生存受到威脅而進行自衛的極端情況下，威脅或使用核武器是否合法還不能作出肯定結論。」對於能使整座城市徹底毀滅的核武器，法院給出的結論可能使普通公眾感到很難理解，但從專業角度考察，法院的推理和法律適用是符合法理邏輯的。
4、殖民歷史和東方文化決定的普遍民意。始於1648年維斯特伐利亞和約的現行國際法規則體系，在很長一段歷史時期內視亞非拉地區為未開化的國家和民族，如中國一樣的很多國家和地區被視為國際法的客體，西方在這些殖民地國家和地區享有「治外法權」。自新中國成立起，中國廢除了許多不平等條約，結束了半殖民半封建的歷史，但被侵略被奴役的殖民地歷史給中國人民製造的心理陰影短時期內很難消除，對西方國家的排斥感和不信任感客觀存在。從漸進的批評的角度講，有些認識和看法既不符合官方的政策，也給極端民族主義者的不理性留出了空間。但是，這種認識和現狀是一個不容超越的歷史階段，「不接受、不參與仲裁」一定程度上反映了民意。
此外，不參與仲裁也受東方非訴文化的影響。已故韓國海洋法專家、國際海洋法法庭法官樸椿浩在1999寫的一篇文章《國際海洋爭端的司法解決》中的一段話值得在此引用：「二戰後國際司法機構的興起，並不意味著國家集團當然就準備並願意將爭端提交給這些司法機構。對訴訟的態度因文化而異，某些文化視訴訟為最後的手段。最不願訴諸法庭的是那些東亞國家和以前蘇聯為首的前東歐國家。對於前一個地區，國際法院自成立至1995年為止的半個世紀歷史中，只有1959年柬埔寨和泰國之間的「柏威夏寺」一個案子被訴諸法庭。」這可能能夠說明東方文化與基督教文化對訴訟態度的不同影響。
5、主權問題不容賭注。如前所述，對這場仲裁菲律賓無論輸贏其實質利益都不會受到損害，頂多損失一點仲裁費。中國則不同，儘管中方有理有據，但考慮以上國際司法機構公正性、國際法規則價值取向及不確定性等諸多因素，確實存在中國打輸官司的可能性。由於仲裁的標的都屬於中國的島礁或海域，一旦官司輸了就意味著，至少在非具有國際法專業背景的國際公眾面前，仲裁庭對斷續線的法律定性以及對中國海洋活動的法律評判必然會影響到國際社會對以下問題的認識：中國對斷續線內所有島礁及其附近海域、低潮高地、沙洲、暗灘等的主權以及斷續線內其他海域的主權權利和歷史性權利的合法性，中國對九斷線內中國本已駐守並擁有主權的島礁進行維修維護的合法性。上述主權、主權權利和歷史性權利以及對這些權利的行使對中國人民來講意義重大，但對於島礁本就不屬於自己的菲律賓來講，這些權利菲方能撈一把就多撈一把、失去了也不足可惜。以目前某些國際司法機構的信譽度而言，參加仲裁的觀點反映了部分國際法學者對國際司法實踐的熱情和幻想，儘管學者們想通過國際司法追求公平正義無可厚非、可以理解，但中國人民不能拿國家主權安全等核心利益當作國際司法機構公正性的籌碼，我們對南海斷續線內所有島礁及其附近海域、低潮高地、沙洲、暗灘等的主權以及斷續線內其他海域的主權權利和歷史性權利不能丟，千百年來老祖宗辛辛苦苦歷盡磨難留下的基業不能丟。
綜上，把事關國家主權安全等核心利益的案件提交給一個信譽度不高的比較冷門的國際司法機構，與一個其實質利益輸贏都不會受到影響的「光腳不怕穿鞋」的國家打官司，由西方仲裁員使用反映西方價值觀和經濟利益的具有不確定性的國際規則進行裁判，中國人民輸不起也實在沒必要拿國家的領土主權押注，在參與還是不參與這個二選一的命題上，「不接受、不參與南海仲裁」是中國人民的唯一選擇，這也在一定程度上反映了中國人民的民意。
三、不參與南海仲裁是自主合法選擇而非遵循不法「先例」
有日本學者提出，中國不接受仲裁就是無視國際規則。另有國內學者認為，美國等一些國家有不接受國際司法機構裁決的先例，我們也可以「不接受、不參與」南海仲裁。還有學者提出，即使中國不參與、不接受仲裁，仲裁庭作出的缺席判決依然對中國有拘束力，中國必須遵守。筆者認為：1、不接受、不參與仲裁本身符合國際法，很多國家做了與中國完全相同的選擇；2、不接受、不參與仲裁是中國作出的自主合法選擇，而不是按照「你一樣，我也一樣（tu quoque）」的錯誤邏輯原則遵從他國不法先例作出的選擇。3、仲裁庭越權作出的裁決對中國沒有拘束力，同時也違反了「國家同意」這一國際法根本原則。
1、不接受、不參與仲裁本身是一項符合國際法的選項。《公約》第280條規定：「本公約的任何規定均不損害任何締約國於任何時候協議用自行選擇的任何和平方法解決它們之間有關本公約的解釋或適用的爭端的權利。」中菲籤署雙邊文件以及中國與東協國家籤署《南海各方行為宣言》，通過雙多邊協議承諾以雙邊協商談判方式來解決相關領土和海洋權益爭端，是依據《公約》作出的合法選擇，同時排除了第十五章強制爭端程序的使用。特別是，在未查閱《公約》談判背景文件和權威解釋的情況下，筆者對《公約》第280條所稱「協議」是否是指有拘束力的條約性質的協議持懷疑態度，如欲強調是有拘束力的協議，《公約》為什麼不用「條約」這一更明確的術語呢（這個觀點還可以對照仲裁裁決有關論述做更深入研究）。此外，公約並沒有要求必須選擇仲裁，許多國家在籤署《公約》時聲明排除選擇仲裁作為強制解決爭端程序，「不接受、不參與」仲裁的行為本身符合《聯合國海洋法公約》的規定，是合法的。不能將「不接受一個仲裁庭的管轄權」與「違反國際法、挑戰國際規則」劃等號，這兩者沒有必然的聯繫。再以聯合國的司法機構國際法院為例，目前有71個國家向聯合國秘書長遞交了接受國際法院強制管轄權的聲明，而聯合國有193個成員國，並不能說另外122個沒接受國際法院強制管轄權的國家都是國際規則挑戰者。特別是派軍機赴南海宣示立場的美國和澳大利亞，這兩個國家在批評中國的時候並不站在道義的制高點上。美國根本就沒有批准《聯合國海洋法公約》，而對於澳大利亞，正如其本國學者山姆·貝特曼（Sam Bateman）在最近一篇文章中所言：「澳大利亞很難就不參與仲裁批評中國，因為澳大利亞也是相對少數幾個選擇不接受1982年《聯合國海洋法公約》強制爭端解決程序的國家之一。」
2、不接受、不參與仲裁是中國作出的自主合法選擇。有學者舉出美國退出國際法院「針對尼加拉瓜的軍事與準軍事活動案」訴訟程序的例子，指出美國和其他國家有不接受、不參與國際司法機構裁決的先例，中國這樣做也無可厚非。筆者認為，中國「不接受、不參與」仲裁本質上是中國對《公約》賦予其合法權利的行使，是中國基於維護自身利益通過合法方式作出的自主決定，並非參照其他國家不接受國際司法機構裁決先例作出的選擇，「Tu quoque」的邏輯原則在此不適用。最本質的區別是，中國的選擇本身是符合國際法的，而許多其他國家的所謂先例並不一定合法。此外，仲裁庭和菲方在裁決中提出，中國不出庭給菲方帶來「猜測中方論點」的不利後果，這一點筆者持不同意見。中國不出庭是合法行使其權利，仲裁庭缺席裁決也是其權利，中方不能承擔這樣的指責。
3、仲裁庭裁決作為無效裁決對中國沒有拘束力。中國政府在2015年10月30日和2014年12月7日發表的聲明對仲裁庭管轄權問題做了評論，筆者個人認為並無不妥。同時，筆者對仲裁庭缺席裁決的拘束力問題有如下不同意見。一是仲裁庭在未經中國政府同意和參與的情況下強行做出的裁決違背了仲裁的本質和「國家同意」這一根本國際法原則，不符合《公約》爭端強制解決程序的啟動標準，是無效和沒有拘束力的。1899年海牙公約第15條將仲裁界定為「通過自己選擇的法官並在尊重國際法的基礎上解決國家間爭端」，第18條則強調了選擇仲裁需國家間達成協議。當事國雙方同意仲裁併暗含著有義務遵守根據國際法做出的裁決，這是仲裁之所以為仲裁而非法院訴訟的本質涵義，背離了國家間事先達成協議就不是仲裁了，仲裁庭做出的裁決也就沒有法律拘束力，因為當事國遵守仲裁裁決的法律義務來源於事先的基於國家同意的國家間協議。反言之，中國之所以籤署《公約》，當然認為作為強制爭端解決程序的仲裁是遵守國家同意這一根本原則的，否則就不會籤署《公約》。即使裁決在程序上是合法的，在實質上也是不正當的，是對程序的濫用。二是法院行使自主決定權做出的裁決超越仲裁庭的權限，是無效和沒有拘束力的。對于越權（excess of power）作為仲裁無效的根據有許多國際司法判例，國際法委員會起草的《仲裁程序示範規則》第35條也有規定。《公約》關於「管轄權」的第288條第四款確有規定：「對於法院或仲裁庭是否具有管轄權如果發生爭端，這一問題應由該法院或仲裁庭以裁決方式解決。」筆者認為，法院自主決定管轄權的前提是提交仲裁的案件本身應當首先屬於雙方都接受管轄的爭端範圍類別，只有在雙方都同意法院管轄的爭端範圍類別內爭議雙方就具體事項產生爭議時法庭才可以行使自主決定權，否則就屬于越權無效。以本案為例，只有對於中方2006年根據《公約》第二百九十八條所作聲明排除的所有爭端之外的爭端，如果雙方同意仲裁併對具體事項的管轄權產生爭議，仲裁庭才有權行使自主決定權；對於中方作出聲明排除的所有爭端，仲裁庭作出的裁決是越權無效的。
四、參加仲裁既不會改變中國國際形象也無法恢復失去的利益
從國際公關的角度，一個自然的疑問就是難道參與仲裁不比不參與仲裁更有利於維護中國的國際形象嗎？有學者直接質疑，中國歷來缺少法治傳統，不接受、不參與仲裁是這一傳統在國際場合的延續。筆者對此持完全相反的看法，即使中國真的參加了仲裁：1、官司輸贏都不會改變中國的國際形象，這是由西強我弱的國際輿論格局和西方以雙重標準為核心的話語體系決定的。2、官司輸贏都不會給中國帶來實際利益，這是由南海爭議作為政治問題的本質決定的。3、中國法治基礎落後是客觀事實，近年來國內國際法治都有長足進步，但中國維護法治的努力被西方國家完全忽略掉了。
1、官司輸贏都不會改變中國在西方眼中的國際形象。從近年來的對外傳播實踐看，同樣的事情只要是中國做出的，掌握話語權的西方媒體都會貼上負面的標籤。「Mighty is wrong」已經成為西方國家看待中國與周邊國家爭議的基本遵循。美國、日本、韓國等許多國家都設有防空識別區，中國設東海防空識別區則被認為是單方面行為；菲、越等國都在非法侵佔的中國南沙島礁上搞建設，且侵佔的島礁更多、修建的設施更全，中國在本已有部隊駐守的島礁上搞維修建設則被認為是影響了航行自由；美、法、日在吉布地都建有軍事基地，中國在吉布地建設保障設施則被認為是一種在非洲擴張勢力的行為；英、法、印等國都通過閱兵等形式搞紀念活動，中國閱兵則被認為是展示肌肉、炫耀武力的行為；其他國家裁軍被作為一種展示和平的善意，中國宣布裁軍30萬則被認為通過精簡陸軍加強海空軍等外向型擴張能力建設；美英等許多國家都有航母，中國建造航母則被認為對他國造成不安和威脅；同樣針對無辜老幼的恐怖主義行為，在中國發生則被認為民族政策引發的合理反抗。這些年來一個不變的邏輯是，任何事情、無論性質，只要中國做的就一定會被西方媒體汙名化，許多西方媒體已經把負面報導中國作為抬升自身形象和影響力的重要途徑。以此類推，無論中國參與與否，無論官司輸贏，美、菲等國都不會改變其對中國的既定立場，並總會找到汙名化中國的各種理由和藉口。筆者認為，希望通過一場仲裁改變國際形象即使不是一種政治上的幼稚，也是一種理想化的不切實際的幻想。
2、官司輸贏中國的實際利益都不會得到有效保障。假如中國參與了仲裁，官司輸了對中國不利容易理解，官司贏了是否就意味著中國的利益會得到國際司法機構的確認和保障呢？筆者認為，作為仲裁主要標的物的有關島礁本來就屬於中國，官司贏了這些島礁最多是得到了確權而已。但是，認為官司贏了，菲律賓、越南等國會把所侵佔的島礁歸還給中國，會支持中國正常合法的島礁建設，會不再覬覦和攫取中國在南海的經濟資源和實際利益，這是不現實的。作為本質為政治問題一部分的仲裁，即使贏了官司，所有對中國有利的裁決都不會得到真正執行，已經被侵佔的利益也不會被恢復原狀回歸中國，美、菲等國不會理會裁決的法律結果，想通過法庭或談判桌讓菲等國把「吃進嘴的肥肉吐出來」是不現實的。至於有學者提出美國對加勒比海等海域的控制也不是憑藉佔領或實際控制，這既是沒有考慮美國背後的強大軍事實力，也是完全忽略了美國為控制後院武力入侵巴拿馬和格瑞那達的事實。可以想見的是，無論官司輸贏，美、菲都會無所不用其極，通過各種手段遏制中國對主權和主權權利的正當合法行使。此外，在國際司法實踐當中，即使國際司法機構做出了裁決，也不一定能真正實際解決問題。比如，國際法院曾就柬埔寨和泰國爭議的「柏威夏寺」做出判決，兩國憑藉對判決的不同理解和解釋，依然緊張關係不斷。2012年4月，依據《聯合國海洋法公約》設立的大陸架界限委員會通過了關於日本200海裡以外大陸架劃界案的處理意見，判定衝之鳥礁不享有專屬經濟區和大陸架。但日本仍無視這一判決睜眼說瞎話地在各種場合宣稱該巖礁享有專屬經濟區和大陸架，並於2014年頒布了在衝之鳥礁海域延伸大陸架的政令。舉這兩個例子不是要否認國際司法機構的積極意義，而是指出法律解決只是政治進程中的一部分。
3、中國在法治領域的進步通常被西方視而不見。客觀上講，與西方發達國家比，中國確實缺少法治的傳統和歷史基因，加上文化大革命對法治的根本性破壞，很長一段時期內中國的法制不健全，真正的法治不能得到有效的實施。筆者沒有經歷過文革，但即使八十年代初「嚴打」時期，有些違反法治的現象仍讓人觸目驚心。因言獲罪、重刑犯遊街示眾，流氓罪、投機倒把罪等「口袋罪」的濫用，都是值得反思的。但是，不可否認的是，近年來中國的國內法治狀況得到了根本改善，刑法的修改完善、勞教的取消、國家賠償案件的增多、市場經濟法律的健全等等，都是很好的例證，中國法治一直呈螺旋式上升是一個不爭的客觀事實。
即使在國際舞臺上，中國是戰後國際秩序和國際法治的堅定維護者，堅定捍衛以《憲章》為核心的國際法基本原則和國際關係基本準則。迄今，中國已締結了23000多項雙邊條約，加入了400多項多邊條約，加入了所有聯合國專門機構和絕大多數全球性政府間國際組織。事實上，中國創造了國際法歷史上依照國際法採取和平手段通過籤訂雙邊協議解決陸地領土問題的奇蹟。中國有960萬平方公裡的陸地領土，2.2萬多公裡陸上邊界、1.8萬多公裡的大陸海岸線和1.4萬多公裡島嶼海岸線，是世界上陸地鄰國最多、陸地邊界最長的國家之一。即使面臨這樣複雜多樣的劃界形勢，中國已經通過友好協商同14個鄰國中的12個國家通過籤訂雙邊協議徹底解決了陸地邊界問題，劃定並勘定的邊界線長度達到2萬公裡，佔到中國陸地邊界總長度的90%，這在世界範圍內都是少見的。這些雙邊協議作為條約是國際法最重要的淵源之一。反觀其他大國陸地邊界的劃定歷史，中國的實踐應該說是國際法史上的一個奇蹟。但是，對中國這些遵守國際法治的正面的事實，西方國家無一例外地採取了選擇性失明的立場和態度。
五、通過國際法維護中華民族的利益需要政府和學界的合力
隨著綜合國力的提升，中國再一次接近世界舞臺的中心，「樹大招風」的效應凸顯。儘管中國無意挑戰任何守成大國，但有些國家硬是把中國往「修昔底德陷阱」裡拉，抱著冷戰思維認為中國會挑戰現行的國際秩序和規則，採取各種方式對中國進行遏制、圍堵，而南海問題則為這些國家阻礙中國和平崛起提供了一個藉口和抓手。應對目前形勢對國際法學者提出了嚴峻挑戰，特別需要所有的華人國際法學者相互包容、相互支持、攜手維護民族利益。筆者對此有幾點思考和建議。
1、營造包容理性的學術氛圍。中國參與南海仲裁的利弊分析最近有兩篇觀點對立的文章。一篇是凌兵老師寫的《為什麼中國拒絕南海仲裁有損中國的權益？》，另一篇是陸濤老師寫的《紙上談兵維護不了中國的南海利益》。所謂「國家有難匹夫有責」，學者們在事關國家主權安全的大事要事上積極發出自己的聲音，體現了知識分子的血性、使命和擔當。社會輿論充斥讚歌、脂粉和麻藥只有一個聲音而不需要投槍、匕首的年代早已經過去，國家和社會需要在重大問題上傾聽不同的聲音和觀點，贊同、支持政府的立場是愛國，在法律的界限內批評政府立場並提出科學合理建議更是愛國，更需要勇氣、責任和但當，對不同意見的鼓勵和包容體現了國家的制度自信、道路自信和理論自信。從這個角度講，兩位老師的初衷和出發點是一致的，儘管觀點不同，都是為了民族大義，同樣作為一名國際公法愛好者，我對此表示讚賞並呼籲有更多的聲音。
同時兩篇文章的論調和風格也讓筆者感到一絲不和諧。學者之間就事論事的討論問題，進行理性、包容的觀點交鋒，即使觀點完全對立正所謂「君子和而不同」，但如果夾雜太多感情色彩的嘲諷和情緒化的標籤似乎是不合適的。從職能部門角度看，凌兵教授評價政府有關部門「逆歷史潮流而動」、「無所作為」，認為有關部門的「愚蠢之舉」導致「眼看著國家法律立場淪陷，國家利益受損」，這些評價似乎太刻薄了一些。如何更好地維護國家利益本就是仁者見仁、智者見智，不認同政府有關部門的做法便批評其愚蠢似有失偏頗，一個國家的政府部門再「愚蠢」也不會故意損害國家利益，近年來政府在南海方向政治、外交、軍事、經濟多措並舉維護國家利益的成效是國民有目共睹的，特別是推進南沙島礁維護建設是得到老百姓擁護的。而陸濤老師批評學者「紙上談兵」也聽著非常刺耳。作為一名學者，如果不是讓他做學問寫文章，難道讓教授們扛著槍去南沙站崗放哨？學者們都去當公務員肯定也不現實，對學者的不同聲音是不是也應該持一種包容的態度呢？理兒不辯不明，對學者的批評應當是有則改之無則加勉似乎是更正確的導向。此外，一些官媒的評論文章用詞感情色彩太強烈，比如使用「鬧劇」、「小丑跳梁」等一些詞彙反而降低了文章的傳播力，筆者更傾向於使用客觀中性的語言就事論事的表達立場觀點，不管是同意也好、批評也好。正如伏爾泰的名言：我不同意你的觀點，但我尊重你說話的權利。
2、加強職能部門與學界的互動。有學者以南海仲裁案為例，提出政府決策沒有考慮學者意見，筆者不能苟同。筆者由於工作原因經常參加政府職能部門組織的專家學者討論會。日前筆者參加某職能部門組織的「憲法與國際法實施」的研討會，會議邀請清華大學、北京大學、中國政法大學、西北政法大學、社科院等多個院校的專家學者徵求意見，會上北京大學的李鳴教授直接質疑相關職能部門意見，社科院專家當面批評另一職能部門的不作為，觀點交鋒十分激烈，討論氣氛非常熱烈。誠然，中國沒有西方的「旋轉門」制度，政府部門在如何更好傾聽學者意見方面也存在一些問題，這些需要在與學者的互動實踐中不斷磨合解決。學者如果不能直接與政府職能部門互動，可以採取寫文章、開研討會等各種靈活方式發表意見。學者發表意見也有一個時機問題，在南海仲裁案初期可以就是否參與仲裁多發表意見。在政府職能部門已經作出決策等情況下，儘管討論是否參與仲裁有反思檢討的意義，但學術研討的重點應該有所轉移。舉一個不恰當的例子，正如軍事領域指揮員指揮打仗，在指揮員定下決心前參謀有三次建議權，一旦指揮員定下決心則應當調整心態、服從命令。筆者認為，在當前階段政府和學界的努力可以集中在以下方向：一是繼續就管轄權和裁決效力問題深入研究，尋找更多仲裁庭無權管轄以及裁決無效的法理依據，特別是仲裁庭啟動爭端強制解決程序的標準對整個公約系統性、完整性造成的破壞。二是就目前階段菲方在仲裁庭提出的論點依據以及仲裁庭採信的論點依據進行系統研究和批駁，儘量影響仲裁員採取謹慎負責任的行動。三是深入研判菲方在實質問題審理階段可能提出的主張和論點論據以及仲裁庭的可能行動，在仲裁庭外表達中方的立場觀點。四是進一步研究「時際法（intertemporal law，1928年胡伯法官在帕爾馬斯島案中提出的概念）原則」對南海問題的適用。《公約》是在「妥為顧及所有國家主權的情形下」為海洋建立一種法律秩序，未予規定事項「應繼續以一般國際法規則為準據」，對於斷續線和島礁主權問題的討論《公約》並不提供直接依據。鑑此，建議學者多在英文報紙期刊上寫文章，學術機構舉辦更多南海問題國際研討會，大專院校舉辦以南海問題為背景的海洋法模擬法庭，專家律師可以成立針對美、菲在南海非法行動的民間法庭從而做出我們自己的公正獨立的判決。
3、提高運用國際法的能力。就南海仲裁案本身而言，中國政府有關部門和學界的一系列應對是值得點讚的。各種外交斡旋、國際場合發聲、發表政府文件、舉行南海問題國際研討會等等，這些決策、應對和處置都涉及到國際法研究和運用，反映了政府有關部門對國際法的重視，而非像有些學者認為的那樣表明了政府和學界「國際法問題的思維、研究和表達」的「落後、偏執和薄弱」。關於政府部門對國際法的態度，筆者認為，現實中既有法律虛無主義者，也有法律盲從主義者。同時也應該承認，目前我國國際法的研究水平和應用能力不能滿足實際需要，離國際先進水平也有很大差距。特別是，我們不再有像李浩培、倪徵燠那樣的國際法大師，中國很少有在世界範圍內都有影響的國際法期刊雜誌和學術專著。這都需要所有的華人國際法學者的共同努力。
作者結語：「作為一個中國的國際法學者，必須要有一顆愛國之心，堅決維護和捍衛國家利益；必須要有一顆善良之心，堅決守護人性的善和人類最基本的道德底線；必須要有一顆無畏之心，堅決同一切破壞國際法治的國家和個人做鬥爭；必須始終懷著對法律的敬畏之心，嫉惡如仇、愛憎分明，秉持法律的公平正義。」
本文系作者個人觀點，
不代表「政治學與國際關係平臺」觀點
（sinozhuge）
平臺編輯：王勇